裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第698號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第698號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3729號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文甲○○連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。
扣案如起訴書附表一、二、三所示之盜版遊戲光碟叁佰陸拾叁片及電腦主機（含燒錄機）壹台均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除更正下列事項外，餘均引用起訴書之記載。
㈠依臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第3792號卷第41至44
頁所附之被告甲○○郵政存簿儲金簿影本之記載，並參照被告於95年8月19日在偵查中之自白，可證被告重製並販賣盜版遊戲光碟片之時間，係自95年5月9日起，至同年6月19日止，起訴書誤載為自95年5月間起，至同年8月16日止。㈡扣案之光碟片雖有391片，但其中侵害新力公司商標權者僅
有起訴書附表一所載之10片光碟片，侵害新力公司著作權者僅有起訴書附表一、二、三所載之363片光碟片，另外起訴書附表四所載之28片光碟片，檢察官並未舉證證明有何侵害商標專用權或著作財產權情事，難認與被告犯行有關。故應沒收者僅起訴書附表一、二、三所示之盜版遊戲光碟363片（起訴書誤載為391片）。
二、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：
㈠被告願受科刑範圍為有期徒刑捌月，緩刑貳年之宣告。
㈡被告於95年11月30日前自行向指定之公益團體中華社會福利
聯合勸募協會支付新臺幣壹萬元之金額。（該協會地址：台北市○○區○○○路○○○號4樓，電話：00-0000-0000號，電子郵件信箱：[email protected]）經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合先敘明。
三、論罪、科刑之審酌及所應適用之法條：㈠論罪：
⒈查商標法第81條第1款、第82條之罪，其法定刑較刑法第
210條、第220條之法定刑為輕，故商標雖具刑法第220條、第210條準文書之性質，但商標法就偽造、仿冒商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220條、第
210條加以處罰。本案被告重製、販賣如起訴書附表一所示之盜版遊戲光碟，在光碟封面上印製有新力公司之註冊商標圖樣，然此僅成立違反商標法之罪責，無成立刑法行使偽造私文書罪可言。又刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書之內容有所主張，方得成立。如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。被告所販賣之盜版遊戲光碟，係以遠低於真品價格販賣，亦無證據可證其有本於光碟上之商標圖樣主張該光碟為經授權生產之真品，既查無被告有行使偽造準私文書之犯意，從而，此部分亦僅係非法使用他人之註冊商標，僅應負違反商標法之罪責。檢察官於起訴書犯罪事實欄內並未提及被告有行使偽造私文書之犯行，卻在證據並所犯法條欄內記載被告犯有刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造私文書罪，容有未洽，但查此部分業經公訴檢察官於審理中當庭表示刪除此部分起訴法條，併此敘明。
⒉查被告行為後，其行為時之刑法（以下簡稱「修正前刑法
」），業於94年1月7日修正通過，於同年2月2日公布，於95年7月1日起施行（以下簡稱「修正後刑法」），依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於修正後刑法施行後，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。經查：
①商標法第81條第1款、第82條雖未有修正，然其法定刑
中有關罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1000元以上，以百元計算之」，適用之結果，商標法第81條第1款、第82條之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1000元。但依修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元及未修正之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高罰金倍數10倍計算，商標法第81條第1款、第82條之罪所得科處之罰金刑最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最低額僅新臺幣3元。比較結果，自以適用修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
②被告行為時，刑法第55條想像競合犯之規定，業於95年
7月1日修正施行，修正後刑法第55條增訂但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，因行為後新法業已增訂但書之規定，此增訂雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，修正後刑法並無較有利於行為人，仍應適用修正前刑法第55條之想像競合犯規定。
③刑法第55條牽連犯規定亦於94年1月7日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告所為違反商標法及著作權法等犯行，即須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告明顯不利。
④刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於修正後刑法施行
後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較適用結果，仍應適用較有利於被告之修正前刑法論以連續犯。
⑤刑法關於緩刑之規定，業於95年7月1日修正生效，本案
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是無論依修正前後刑法第74條之規定，均得對被告宣告緩刑，本無新舊法何者較有利或不利於行為人之比較問題，然因修正後刑法第74條第2項得命行為人履行負擔、同條第4項復規定緩刑之效力不及於從刑及保安處分，而修正前刑法第74條規定受緩刑宣告人不需履行負擔且緩刑效力及於主刑與從刑，故整體比較之下，依修正後刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故依修正後刑法第2條第1項前段，應適用行為時法律即修正前刑法第74條之規定（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙編第19號提案結論參照）。
⑥綜上，依修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，
綜合全部罪刑為比較結果，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第33條第5款、第55條、第56條、第74條第1款。
⑦刑法第11條雖亦有修正，但其內容無關犯罪行為可罰性
要件之變更，惟基於刑法總則一體適用，仍依修正前刑法第11條。
⑧被告行為後著作權法於95年5月30日修正公佈，並於同
年7月1日施行，其中著作權法第91條第3項、第91條之1第3項並未修正，另同法第98條沒收規定，雖有異動，然就本案被告所犯條文應併沒收之規定並未修正，依修正後刑法第2條第1項前段規定自應適用修正前著作權法第98條之規定。
⒊核被告所為，係犯商標法第81條第1款、第82條及著作權
法第91條第3項、第91條之1第3項之罪。被告所為違反商標法第81條第1款、第82條及著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之數行為，各自時間緊接，所犯罪名相同，顯皆係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定各以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯上開商標法第82條及著作權法第91條之1第3項二罪間，係一行為觸犯數罪名（以一個販賣行為，同時構成販賣仿冒商標商品及散布重製光碟）屬想像競合犯，應從一重之著作權法第91條之1第3項之罪處斷。被告所犯上開商標法第81條第1款及著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之著作權法第91條第3項之罪處斷，即依連續意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪論處。
㈡科刑：
⒈審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表
附卷可憑，其犯罪之動機在貪圖不法利益，考量其犯罪手段、智識程度、生活狀況，侵犯他人之智慧財產權利，破壞我國保護智慧財產權之國際形象，但始終就其個人犯行坦承不諱，犯後態度尚佳等一切情狀，認檢察官與被告認罪協商之合意內容妥適，本院於協商合意範圍內量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。
⒉查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其到案後就犯行
始終坦白認錯，已有悛悔之意，因認經此教訓已知警惕，當無再犯之虞，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
⒊刑罰法令關於沒收之規定，可分為職權沒收及義務沒收，
職權沒收係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品得為沒收時，法院於宣告主刑時，仍得依職權斟酌決定之，學理上稱為「相對沒收」，修正前著作權法第98條屬之；而義務沒收則係指法律規定與犯人及犯罪有關之物品應予沒收時，法院即有義務依法宣告沒收，學理上稱為「絕對沒收」，商標法第83條為其適例。準此，在遇有得同時適用著作權法第98條、商標法第83條之規定時，因商標法第83條係義務沒收，法院無斟酌餘地，反之，著作權法第98條係採職權沒收，法院有權決定是否要宣告沒收，兩相比較，應優先適用商標法第82條義務沒收之規定。扣案如起訴書附表一所載之10片盜版遊戲光碟片，侵害新力公司之商標專用權（均係被告犯商標法第81條第1款、第82條之罪之仿冒商品），亦同時侵害該公司著作財產權（均係被告犯著作權法第91條第3項、第91條之1第3項所用之物），依上開說明，就起訴書附表一所示之10片盜版遊戲光碟片，均應依商標法第83條之規定宣告沒收之。扣案如起訴書附表
二、三之盜版遊戲光碟片及電腦主機（含燒錄機）1台，均係被告所有供犯著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪所用之物，業經認定如上，是此部分扣押物，均應依修正前著作權法第98條但書規定宣告沒收之。至於起訴書附表四所載之28片光碟片，檢察官並未舉證證明有何侵害商標專用權或著作財產權情事，難認與被告犯行有關，自無庸為沒收諭知，併此指明。
㈢應適用之法條：刑事訴訟法第273條第1項、第455條之4第2
項、第455條之8、第454條，著作權法第91條第3項、第91條之1第3項，修正前著作權法第98條但書，商標法第81條第1款、第82條、第83條，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條、第33條第5款、第55條、第56條、第74條第1款，判決如主文。
四、附記事項：被告應於95年11月30日前自行向指定之公益團體中華社會福利聯合勸募協會支付新臺幣壹萬元之金額。
五、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
六、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國95年10月31日
刑事第三庭法官王福康以上正本證明與原本無異。
本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。
如有前揭除外情形，對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年10月31日
書記官施鴻均【附錄論罪法條】商標法第81條第1款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第83條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
著作權法第91條第3項：
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第3項：
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
著作權法第98條：
犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書
95年度偵字第3792號被告甲○○男19歲（民國00年0月0日生）
住基隆市○○區○○街12之4號4樓身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反著作權法等案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知「PS」設計圖、「PlayStation」之商標、圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日本新力公司）向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，且經上開主管機關核准，而指定使用於電腦、錄有電腦程式之光碟，目前均仍在商標專用期限內，應受我國商標法之保護；亦明知日本新力公司生產之PlayStation(下稱PS）、PlayStation2（下稱PS2）之遊戲光碟中所內建「LibraryPrograms」執行程式與衍生著作程式，均係日本新力公司向美國著作權局註冊登記、擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第
4條本文但書，根據「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱「臺美著作權保護協定」）之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人日本新力公司之授權，不得擅自以重製於光碟之方法侵害其著作財產權。甲○○前曾向不詳姓名年籍之人購得上開違法重製僅得經由日本新力公司生產之PS、PS2遊戲主機執行之PS、PS2遊戲光碟（詳見附表二、三），竟基於意圖販賣而擅自重製仿冒商標遊戲光碟，及擅自散布侵害著作權之重製光碟之概括犯意，自民國95年5月間起迄8月16日，利用電腦網路雅虎奇摩拍賣，以帳號「CAPCOM0000」張貼如附表之遊戲目錄供不特定人觀覽選購，再自行將遊戲程式燒錄於空白光碟內，以PS遊戲光碟每片（下同）50元、PS2遊戲光碟每片80元之價格出售予不特定人。嗣於95年8月19日，經警持搜索票在基隆市○○街甲○○住處查獲如附表所示之違法重製光碟391片及電腦主機（含燒錄機）1台。
二、案經日本新力公司訴由保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告甲○○坦承上情不諱，核與告訴代理人乙○○於警偵訊之指訴相符，且有網路拍賣列印之目錄、被告所有之郵局存簿影本、商標註冊證2紙、註冊資料1紙及鑑視證明1紙扣案、現場相片6幀、目錄、商標註冊證、鑑識證明附卷及附表所示之違法重製遊戲光碟391片及電腦主機1台扣案可稽，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使私文書罪、違反商標法第81條、第82條之罪、著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪嫌。被告先後多次上開犯行行為後，刑法第56條有關連續犯之規定，業於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，經比較修正前後之規定，以修正前刑法第56條之規定，為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，從修正前刑法第56條之規定處斷。從而，其先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均請依連續犯論處，並加重其刑。又被告以一行為同時觸犯上開5罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從較重之著作權法第91條第3項論處。扣案之電腦主機1台，係供犯罪所用且屬被告所有，業據被告供承在卷；如附表所示之盜版遊戲光碟、侵害商標權之圖示，均請分別依法宣告沒收。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣基隆地方法院中華民國95年9月18日
檢察官吳佳齡本件正本證明與原本無異中華民國95年9月22日
書記官張富附錄所犯法條：
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
著作權法第91條第3項
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作權法第91條之1第3項
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
附表：