裁判字號：臺灣臺中地方法院90年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國91年04月10日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度訴字第二三六號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃興木右列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一一四七七號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○自民國六十五年間起迄今均係擔任台中縣東勢鎮公所之建設課技士，負責辦該公所有關建築管理及公共工程營繕等業務，係依據法令從事公務之人員。緣有東勢鎮鎮民 蔡順德 及乙○○父子，前曾向管理機關之台中縣政府承租坐落台中縣○○鎮○○○段石圍小段一六四八號(上開土地於民國七十六年地權登記前為石圍牆段三九二地號，起訴書誤為石圍牆小段三九六號；除此尚承租石圍牆段三九一、三八七、三九三、四二六地號)河川公地耕作，並在其上興建一違章建物(門牌原係台中縣○○鎮○○街二一六之二號、嗣改編為東蘭街石排巷四十二號、又於八十三年三月一日改編為台中縣○○鎮○○路二一六之二號)。於七十三年一月間，乙○○即以舊屋改建為由，向東勢鎮公所提出申請興建自用農舍建築案，待東勢鎮公所收案後，即分由被告承辦，而被告於受理後，亦立即至現場進行勘查，並發現乙○○所據以申請興建農舍之土地係河川公地，為查明得否興建，即以台中縣東勢鎮公所七十三年一月十三日以七三東鎮建字第五０七號函，向台中縣政府請示，而台中縣政府於七十三年二月十六日以七三府建水字第二一九二三號函覆，並略以「經查大安溪圓屯堤坊河川新生地已奉行政院核定由本府取得所有權，倘有許可使用人申請修建或改建原有房屋，如有符合省府六六府建水字第三一三七四號函規定者，由貴所按往例辦理，無需再由本府發給同意書」。惟依台灣省政府六十六年五月七日以六六府建水字第三一三七四號函所發佈之函文主旨係有關河川新生地擅自建屋者，是否准予補辦建照及其租金如何收取之解釋，其中二之(一)係函示「建築管理問題：在建築法適用地區內屬都市計畫範圍內者，依建築法及有關法令規定辦理，屬實施都市計畫以外地區建築管理辦法適用地區者，依該辦法有關規定辦理」。又依實施都市計畫以外地區建築管理辦法第三條規定「實施都市計畫以外地區，一至八等則田地目土地，除土地所有權人興建自用農舍外，一律不准建築；九至二十六等則田地目及依土地法編為農業使用之土地，除興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築外，一律不准建築」。乃被告均明知上開函文意旨與法令規定，及台灣省河川管理規則第十七條已明定有「為保護河防安全禁止左列事項．．．三、○○○區○○○道治理計畫線範圍或預定線內之土地，施設工廠、房屋或未經主管機關許可之建造物者。」之規定，且知悉上開乙○○所申請之土地係實施都市計畫範圍以外，及屬於台中縣政府所有之河川公地，所有權人台中縣政府自不可能興建自用農舍，竟基於圖利乙○○之犯意，仍於七十三年八月八日，在其所掌管之「實施區域計畫地區自用農舍使用執照審查表」上為不實之登載，而審核同意發給建造執照(後轉由台中縣政府於七十三年八月八日發給七三東鎮建字第一０三二二號台中縣政府建設局實施都市計畫地區自用農舍建造執照)，致乙○○由原係違章建物轉而取得為合法建物，並免受違章建物拆除之利益。嗣因政府機關辦理公共工程之徵收補償案，經乙○○提出合法建物之補償要求，始為法務部調查局中部工作機動組人員發現上情。因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利私人不法利益及刑法第二百十三條公務員登載不實等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號判例可資參照）。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌公文書為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實時，雖應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院著有十九年度上字第五００號判例可參）。復按貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩（最高法院八十六年度台上字第一四六三號刑事判決可參）。再按所謂圖利，係指圖謀利益，亦即圖謀自己或第三人之不法利益，屬於意思要件；惟是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為之結果因使他人獲益，或措施之不當而使人得利，即據以推定（最高法院八十三年度台上字第四四七三號刑事判決可參）。是故公務員圖利罪，必該依據法令從事公務之人員，有為自己或第三人圖得不法利益之犯意及行為，始足當之；至於有無此犯意及行為，須依證據法則認定之。末查，本件被告行為後，貪污治罪條例有關圖利罪之條文經多次修正，最後一次係於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效在案，比較新舊法結果，以新法較有利於被告，因此依刑法第二條第一項規定，本件自應適用裁判時即修正後之貪污治罪條例條文。故本件被告是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，即應依修正後之條文（對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者）判斷，併此敘明。
三、訊據被告甲○○堅決否認有登載不實或圖利之犯行，辯稱：系爭土地是向台中縣政府承租之河川公地，是在大安溪河流域內，河川部分是由台灣省水利處主管，而土地部分是由台中縣政府管理，屬都市計畫外用地，應適用都市計畫外地區建築管理辦法。伊於承辦本件改建案後，有至現場勘查，並曾以函文向台中縣政府請示，台中縣政府回函稱：如有申請修建或改建原有房屋，按往例辦理等語，並未表明不准；而上開木造平房應是民國六十年以前所興建，應非屬違章建築，且當時也沒有編定使用地目，是民國六十年後才有管制的，故房屋如係改建應該可以，如係新建則不可以。且依台灣省河川管理則第三十一條之規定，亦可以改建及修復。亦即人本件改建案，伊僅係擬稿，簽請原建設課課長 賴鐵牛 核准後發給建築執照，全係依合法程序辦理，並無圖利他人之行為等語。
四、經查：
（一）按依建築法第二十五條規定，建築物非經申請主管建築機關之審查許可發給執照，不得擅自建造；同法第八十六條規定，擅自建造者，處以罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。另依「違章建築處理辦法」第二條規定，本辦法所稱之違章建築物，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物；又同法第五條規定，違建人應於收到主管建築機關之通知後三十日內，依建築法規定補行建築執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，建築主管機關應拆除之。又建築法於民國六十年十二月二十二日修正公布前合法房屋之認定，只要有四種文件即（１）房屋謄本、建築執照或建物登記證明（２）戶口遷入證明（３）完納稅捐證明（４）繳納自來水或電費證明等之一申請接水、接電或申請營業登記者即係舊有合法房屋。查，本件訴外人乙○○於七十三年申請予修建之坐落台中縣○○鎮○○○段石圍小段一六四八地號(原為石圍牆段三九二地號)之系爭房屋（現門牌號碼為台中縣○○鎮○○路二一六之二號），係乙○○之父蔡順德在建築法於民國六十年十二月二十二日修正公布前所建，此經證人乙○○於本院審理時證述明確，而該房屋於民國三十五年十月一日即有初次設籍登記，有蔡順德之戶籍謄本影本附卷可稽；且該房屋於五十五年六月間已安裝電表供電，亦有台灣電力公司台中區營業處書函二份在卷足憑。凡此均足認其改建前之舊屋應係建築法於民國六十年十二月二十二日修正公布前之舊有合法房屋，即為該地適用「建築法」前已興建完成之建築物，非屬前述「違章建築處理辦法」第二條所稱之違反「建築法」擅自建造之違章建築物，應不適用「違章建築處理辦法」之拆除規定。另該改建後之建築物，其領有台中縣東勢鎮公所核發之７５東鎮建使字第一０九六八號使用執照，係見取得建築許可後建造之建築物，亦非屬前述「違章建築處理辦法」第二條所稱之擅自建造之違章建築物，亦應不適用「違章建築處理辦法」。是以若乙○○於七十五年間係因未申請及取得建築執照即擅自改建，依前述「建築法」、「違章建築處理辦法」之規定，係應先申請補辦建築執照之問題。況本件現依土地登記謄本記載，○○○鎮○○○段石圍小段一六四八號土地，現為一般農業區內土地（甲種建築用地），應可依建築法、區域計畫法、非都市土地管理規則及其他相關規定，申請補辦農舍建築執照，此亦有台中縣東勢鎮公所九十年九月六日九０東鎮建字第一六八八二號函及函附之台中縣○○鎮○○○段石圍小段一六四八地號土地登記謄本等件附卷可查。綜上所述，足見乙○○上開改建前之房屋係為舊有合法房屋無訛，況依現行法令更可申請補辦農舍之建築執照。
（二）次查，乙○○為改建系爭房屋，向台中縣東勢鎮公所提出申請而由本件被告甲○○受理後，被告曾親往現場勘查，且為確認是否有權核發建照，並於七十三年一月十三日以公函(七三東鎮字向五０七號)呈請台中縣政府釋示，嗣台中縣政府於七十三年二月十六日以七三水建字第二一九二三號函覆：「經查大安溪圓屯堤防河川新生地已奉行政院核定由本府取得所有權，倘有許可使用人申請修建或改建原有房屋，如有符合省府六六府建水字第三一七四號函規定者，由貴所按往例辦理，無需再由本府發給同意書」等語，被告仍未自作主張認定，經與當時之主管即當時東勢鎮公所建設課長賴鐵牛研討後，認台中縣政府函文並未明白表示不可核發建照，乃由被告於擬辦欄中簽註「擬請同意改建」，而由課長賴鐵牛簽章後(有台中縣東勢鎮公所有七十三年八月八日七三東建字第一０三二二號公函影本在卷可稽)，並同時呈報台中縣政府核發建照(台中縣政府乃於七十三年八月八日發給乙○○台中縣政府建設局實施區域計畫地區自用農舍七三東鎮建字第一０三二二號建造執照一紙)；嗣乙○○於七十四年九月二日再度申請變更登記時，被告亦因前開申請建照案已經核准，乃於東勢鎮公所七十四年九月十一日七四東鎮建字第一二三一二號函擬辦時簽「擬請同意變更」並簽章負責，亦經課長賴鐵牛核章；嗣上開房屋經改建完成後，台中縣政府並於七十五年九月四日以七五東鎮建使字第一０九六八號核發自用農舍使用執照予乙○○，亦有上開函文二件影本可查。是以台中縣政府自始至終就乙○○在系爭房屋之建造許可及修建、使用等事宜，有於法不合或違法之表示。再參諸被告提出台中縣東勢鎮於民六十七年亦曾有就該鎮農民在河川公地上建築農舍之事宜函請台中縣政府同意之情形，此有被告提出之六十七年九月一日六七東鎮建字第０一二四一三號函影本可查。綜上，均未能認定被告就主管或監督之事務，有如何明知違背法令，而直接或間接圖自己或其他私人不法利益之情形。
（三）再查，本件公訴人認為被告甲○○明知台灣省府六六府建水字第三一三七四號函文之規定主旨（即係有關河川新生地擅自建屋者，是否准予補辦建照及其租金如何收取之解釋，其中二之(一)係函示「屬實施都市計畫以外地區建築管理辦法適用地區者，依該辦法有關規定辦理」，又依實施都市計畫以外地區建築管理辦法第三條係依土地等則之不同，作為是否准許土地所有權人或土地使用人興建農舍或其他建築之規定）及台灣省河川管理規則第十七條禁止建造之規定，竟仍在其掌管之「實施區域計畫地區自用農舍使用執照審查表」上為不實之登載，而審核同意發給建造執照云云。然若如公訴人所指被告係於自用農舍使用執照審查表為不實之登載，應係審核同意發給「使用執照」，而非「建造執照」？，且被告究係如可之不實登載，公訴人亦未述明；況，本件被告僅係擬定簽辦，並無審核同意權，此既並非屬被告所主管或監督之事務，亦不該當修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪之構成要件。又依實施都市計畫以外地區建築管理辦法第三條規定，土地所有權人可興建自用農舍者，是一至八等則田地目土地，而九至二十六等則田地目土地及依土地法編為農業使用之土地，則未限定使用土地者之身分及資格，可興建自用農舍、發展交通、設立學校、建築工廠及興辦其他公共設施之建築。是以乙○○及其父蔡順德承租之上開三八七、三九一、三九二、三九三及四二六地號五筆田地，均為十二或十三等則(有上開土地之可川地繳納使用費代金聯單五紙附卷可稽)，故並非限定僅土地所有權人之台中縣政府始得興建自用農舍，乙○○既係田地之承租人，依法應可在土地上興建(新建)自用農舍，況乙○○僅係「改建」，並非「新建」，應無不可之理；另本件係爭土地應非屬「台灣省河川管理規則」第十七條所明定之○○○區○○○○○道治理計畫線範圍或預定線內」之土地，蓋本件乙○○所承租上開土地之地目均為「」或「田」，而非「溝」或「水」，是公訴人認被告明知乙○○所租用之系爭土地不得興建農舍，竟為圖利乙○○之犯意而審核同意發照云云，尚有未合。末查，本件乙○○向台中縣政府所承租用之上開五筆土地，原地目均為「」或「田」地，嗣地號變更為台中縣○○鎮○○○段石圍小段一六四八號或一六四九號等，並於八十一年七月十一日地目均變更為「建」地，使用類別亦變更為「甲種建築用地」，即至八十一年七月十一日以後，乙○○不僅可在該土地上改建，更可以申請新建，然此些變更均與被告之於七十三年間簽請准予改建事宜無關，並非被告圖利乙○○之結果，更未見被告因此而獲得何種利益。因此被告辯稱其無貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利私人不法利益及刑法第二百十三條公務員登載不實犯行，堪予採信。此外，本件復查無其他積極證據足認被告有何圖利及登載不實之意圖及行為，是以被告被訴之犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪判決之諭知，以期毋枉。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官曾佩琦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十一年四月十一日