裁判字號：臺灣臺中地方法院91年易字第157號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：違反就業服務法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度易字第一五七號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二０三二七號），本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○曾犯就業服務法罪，為法院判處罰金十五萬元，於民國八十六年十月十四日執行完畢，明知外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作，竟自九十年七月間起未經申請許可，僱用越南國籍女子 黎氏鳳 在台中市○○路○○○號其所開設之鐵工廠工作，九十年十一月七日下午三時許黎氏鳳於上址為警查獲，因認被告涉有違反就業服務法第六十七條、第五十三條第一款規定，其僱用之外國人人數為一人，應依同法第五十八條第一項前段規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，則為刑法第一條及第二條第一項所明定。而刑法第二條第一項但書所指適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院二十四年上字第四六三四號亦著有判例可參。
三、經查：
（一）訊據被告甲○○固坦承有前述聘僱未經許可之外國人之行為，且核與該越南籍女子黎氏鳳於警訊時陳述之情節相符，堪認被告之自白應與事實相符；此外，復有現場檢查紀錄表、考勤表、認證書等影本各一份附卷可資佐證。是被告甲○○確有公訴意旨所載之犯行，應堪認定。
（二）然而，被告行為後，就業服務法業經於九十一年一月二十一日修正公布，自同年月二十三日起生效（以下簡稱新法），修正前就業服務法（以下簡稱舊法）第五十三條第三款所定雇主不得有未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人行為、同條第一款所定雇主不得有聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人行為，經合併修正為第五十七條第一款「雇主聘僱外國人不得有下列情事：聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人」，及第四十四條之「任何人不得非法容留外國人從事工作」。又舊法第五十八條規定「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金」，配合上開修正，亦經修正成新法第六十三條「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，除依前項規定處罰其行為
人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」。是被告前開所為，新法係改採「先行政後司法」（行政罰前置主義）之處理原則，於刑事處罰時附加「處罰條件」。亦即，新法對於前開行為之處罰，以曾經違反新法第四十四條或第五十七條第一、二款規定，經處行政罰鍰，五年內再違反者為要件。此項要件並非行為本身，亦非用以決定可罰行為之刑罰種類及刑度之標準，而係於該當構成要件之違法行為外，另附加此「處罰條件」，而成為可罰之必要要素或刑罰限制事由，亦即被告所為行為除該當構成要件之違法行為與有責性外，尚須附加限制刑罰範圍之條件，於同時符合此「可罰性之實體條件」時，始論以刑法罪責。從而，此項條件或要件仍屬犯罪成立與否之實體要件，如在客觀上欠缺此項「可罰性之實體條件」者，其犯罪仍無由成立。因之，關於刑法第二條第一項但書所指適用最有利於行為人之法律，此項新、舊法之比較，應綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，前開判例意旨著載甚明，故上述新法所定主刑之最高度及最低度雖較長、較多，惟經比較一切情形，因新法改採行政罰前置主義之處理原則，與公訴意旨依舊法規定認被告即應負刑法罪責之法律效果比較後，自仍以新法較有利於被告，是本案應依刑法第二條第一項前段，適用修正後之新法為論罪依據。
四、綜上所述，新法改採先行政後司法之原則，屬構成要件之變更，且本件應適用修正後之新法為論罪依據，均有如前述。則被告既未依新法規定先經處行政罰鍰後，於五年內再違反上開規定之情形，顯與新法第六十三條之處罰條件不合，則對其前開修正前之違法行為，既未經行政糾正程序，即不該當犯罪構成要件（參酌司法院八十八年八月三十日（八八）廳刑一字第二二二０五號函釋），而應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十九日
台灣台中地方法院刑事第一庭
法官林麗真右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)，上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十一年三月二十九日