裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第111號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴緝字第22號中華民國93年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第1413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於87年11月22日執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定送強制戒治，嗣戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年
3月11日，以92年度戒毒偵字第37號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於92年8月22日起，至93年
8月14日止，連續在屏東縣崁頂鄉工地，施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於92年3月底某日起至93年8月14日止，連續在上開地點，施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣為警分別：㈠、92年8月22日23時55分許，在屏東縣○○鎮○○路與中洲路口查獲，並扣得其所有附表一、附表一之一之物。㈡、93年6月24日23時30分許，在屏東縣○○鎮○○路「大聯盟遊藝場」內查獲。㈢、93年8月14日18時許，在屏東縣○○鄉○○路○號「夢汽車旅館202室」查獲，並扣得其所有附表二之物。
三、案經屏東縣警察局潮州分局、屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證，而被告於92年
8月22日23時55分許、93年6月24日23時30分、93年8月14日18時許為警查獲後，經警採尿送驗，發現其尿液中確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有長榮大學確認報告1紙、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書3紙在卷可證（92年度毒偵字第1413號卷第20頁、第16頁、93年度毒偵字第1535號卷第7頁、原審卷第81頁）。又附表一編號一、二及附表二編號一、二之物，經送檢驗結果，均含有海洛因成分；附表一編號五及附表二編號三、四之物檢驗結果，均含有甲基安非他命成分，有法務部調查局鑑定通知書2紙、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告表1紙、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙在卷可稽（國防部南部地方軍事法院檢察署卷第18頁、屏東縣潮州分局警卷第19頁、原審卷第124頁、第98頁、第78至第80頁），是其有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，應可確信。又被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經該院裁定送強制戒治，嗣戒治期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年3月11日，以92年度戒毒偵字第37號不起訴處分確定之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內，施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、核被告所為，其施用第一級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其施用第二級毒品之行為，係犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用海洛因、多次施用甲基安非他命，分別係時間密接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意為之，應依連續犯規定各論處一罪，並分別加重其刑。公訴意旨雖僅就被告92年8月23日3時45分許往前回溯72小時內之某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，及92年3月底4月初間之某日起至同年8月23日3時45分許往前回溯72小時內之某時止，連續施用第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，就92年8月22日起，至93年8月14日止，其餘施用第一級毒品海洛因之犯行，及92年3月底某日起至93年8月14日止，其餘施用第二級毒品之犯行，未於起訴書中敘及，惟連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，此部分既與起訴書所載犯行有連續犯關係，自為起訴效力所及，本院自得予以一併審酌。又被告曾於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於87年11月22日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足稽，其於執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並均遞加重之。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告施用第一級及施用第二級毒品事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款規定，審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，並審酌被告施用毒品之次數、犯後坦承犯行，及犯罪後態度尚佳等一切情狀，就連續施用第一級毒品部分，處有期徒刑
1年，就連續施用第二級毒品部分，處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月。又以附表一編號一、附表二編號一之物，經送檢驗結果，均含有海洛因成分，其上之包裝袋，因與毒品無法析離（參酌法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函），應整體視為毒品，附表一編號二、附表二編號二之物，經送檢驗結果，均含有無從析離之海洛因成分；附表一編號五及附表二編號三、四之物，經送檢驗結果，均含安非他命或甲基安非他命成分，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬。附表一編號三、四之物，係被告所有，且為被告預備用以供施用海洛因之用；附表一編號四、編號六至九之物，係被告所有，且為被告預備用以供施用安非他命之用，業經被告供承在卷，均依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。另附表一之一及附表二編號五之物，雖為被告所有，惟與本件犯罪並無關連，不予宣告沒收。原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒以原審量刑過重而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年3月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年3月17日
書記官唐奇燕附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│一│海洛因5包│淨重14.62公克，空包裝重1.87公克│├──┼─────────┼────────────────────┤│二│殘渣袋1只│其上含無從析離之海洛因│├──┼─────────┼────────────────────┤│三│注射針筒2支│預備施打海洛因之用│├──┼─────────┼────────────────────┤│四│分裝袋1包│分裝海洛因及安非他命之用│├──┼─────────┼────────────────────┤│五│安非他命8包│原淨重80.6085公克；鑑定用罄0.5495公克；││││鑑驗後餘80.059公克。│├──┼─────────┼────────────────────┤│六│吸食器1組│預備吸食安非他命之用│├──┼─────────┼────────────────────┤│七│吸及筒1支│同上│├──┼─────────┼────────────────────┤│八│吸管及塑膠管7支│同上│├──┼─────────┼────────────────────┤│九│玻璃球3個│同上│└──┴─────────┴────────────────────┘附表一之一：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│一│大麻煙草1支│淨重0.22公克；空包裝重0.27公克│├──┼─────────┼────────────────────┤│二│旅充2個│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│三│電子秤1個│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│四│耳屎耙1組│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│五│安泛黴素2顆│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│六│標籤紙1包│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│七│剪刀1支│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│八│牙線2支│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│九│名冊1張│無│├──┼─────────┼────────────────────┤│十│毒品試驗劑3瓶│無│├──┼─────────┼────────────────────┤││皮包4只│無│└──┴─────────┴────────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────┼────────────────────┤│一│海洛因1包│淨重7.31公克，空包裝重1.00公克│├──┼─────────┼────────────────────┤│二│注射針筒3支│其上含無從析離之海洛因│├──┼─────────┼────────────────────┤│三│安非他命1包│鑑驗前毛重34.9公克，鑑驗後毛重34.8公克│├──┼─────────┼────────────────────┤│四│吸食器1組│其上含無從析離之甲基安非他命│├──┼─────────┼────────────────────┤│五│黑色公事包1只│無│└──┴─────────┴────────────────────┘