裁判字號：最高法院94年台上字第5286號刑事判決
裁判日期：民國94年09月23日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五二八六號
上訴人乙○○
甲○○
石牛巷樓之5上列一人選任辯護人 林慶雲 律師
陳裕文 律師 侯勝昌 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十二月一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第三三四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三八０、四三八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：㈠、上訴人乙○○係嘉義縣大埔鄉公所（下稱大埔鄉公所）財經課技士，負責綜理建造執照及使用執照之審核、發放業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人甲○○因欲於民國八十三年十二月二十五日，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號等筆土地，興建「湖濱山莊」（後易名為「明月山莊」）小木屋一批對外銷售，而於八十三年九月前，先以自己名義向大埔鄉公所申請「湖濱山莊」樣品屋之建造執照，並於建造執照未核發前之八十三年九月間，在同鄉二四四之八六號土地上，先行建造樣品屋一棟，迄該樣品屋建造完竣，建造執照仍未見核發，甲○○鑑於其業已投資大筆資金購地，恐血本無歸，遂透過關係尋求乙○○之協助，乙○○即基於對於違背職務之行為，要求賄賂之犯意，先向甲○○告稱：家裡急需新台幣（下同）三十萬元等語，並向甲○○表示可找人代為申請日後興建小木屋之建造執照及使用執照，甲○○為求其「湖濱山莊」建案得順利進行，遂基於行賄之犯意，於八十三年十二月三十日，自其聯邦銀行活期儲蓄存款帳戶提領三十萬元，並在前開樣品屋工地交付乙○○收受。乙○○於收受前開賄款後，於審查上開已先行動工完成樣品屋之建造執照時，明知甲○○未附地籍圖謄本，且該樣品屋位於大埔鄉都市計畫風景區，部分地區須擬細部計畫始可開發建築，復有一寬十公尺之南北向計畫道路通過，而無法發給建造執照，竟違背職務在其所掌「建造執照審查表」之公文書類別一之第二項地籍圖謄本是否齊全之審查結果欄上，虛偽記載相符之不實事項，並於綜合審查欄上，將原填註「本案因先行動工，擬按工程造價百分之七十處千分之五十罰鍰後，准予發給建造執照」等字樣，更改為「依據都市計畫法第十七條第二款可指定建築線者核發建築（造）執照之規定，擬可准予發給建造執照」，於八十四年二月十一日，呈由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，違法據以核發嘉建局管執字第零零零００６號建造執照。乙○○因已收受甲○○所交付之上開賄款，明知該批小木屋有諸多與法令不合之處，仍違背職務在其所掌之「建造執照審查表」及「使用執照審查表」之公文書上記載不實事項（均詳如原判決附表），並將該審查表行使交付予不知情之課長、秘書及鄉長核章，先後於八十四年八月十七日、八十五年一月二十五日核發建造執照、使用執照，足生損害於大埔鄉公所對於各該執照核發之正確性。㈡、乙○○復另行起意，利用職務上之機會，向甲○○騙稱：願找人代為辦理申請建造執照及使用執照，並按每件六千元計酬（經嗣後計算，計五十五件共三十三萬元）等語。甲○○即於八十四年一月八日，在前開樣品屋內，先交付乙○○名義上為代辦申請執照之報酬款項十萬元，乙○○欲以自己辦理申請自己審核之方式，因恐筆跡被人認出，乃囑其女友 劉淑儀 在其指導之下，代為書寫甲○○所興建「湖濱山莊」小木屋之建造執照申請書，而於八十四年五月間送件，甲○○再於八十四年七月十一日、八十五年二月一日先後又交付乙○○名義上為代辦申請執照報酬款項二十萬元、三萬元（連同前已交付之十萬元，以代書名義之報酬款項共計三十三萬元）。乙○○並明知該案並無罰鍰、規費等款項，竟向甲○○詐取先行動工罰鍰一萬三千一百零四元、建造執照規費一萬七千三百二十一元、使用執照規費三千二百五十元、指示線規費五千八百五十元、單據六千元，總數計四萬五千五百二十五元等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人乙○○以依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為收受賄賂及利用職務上之機會，詐取財物等二罪刑；論處上訴人甲○○以非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟按：㈠、為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於審判外之陳述，除法律有特別規定得為證據之情形者外，自不得採為論罪之依據。原判決認定上訴人乙○○、甲○○有前揭犯行，係以證人即當時擔任嘉義縣政府建管課技士之 林政哲 、 陳南州 及上開小木屋承購戶廖興顗、乙○○之女友劉淑儀等人於法務部調查局嘉義縣調查站調查員詢問時之證言，為其主要憑據之一（見原判決第六至七頁，理由一之㈡、㈢、㈤、㈥）。然查上開證人之供詞，均屬被告以外之人於審判外之陳述，上訴人甲○○於原審即具狀抗辯其依法均不得作為證據（見原審卷第七十七頁所附準備書狀二之㈢）。原判決未說明各該證人審判外之陳述符合何項法律之規定而具有證據能力，即逕採為論罪之依據，於法自有未合。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。經查：⑴、本件關於原判決認定：上訴人乙○○利用職務上之機會，向甲○○騙稱：願找人代為辦理申請建造執照及使用執照，並按每件六千元計酬（計五十五件共三十三萬元）等語，實際上乙○○係以自己辦理申請、自己審核之方式為之。迄甲○○於取得各該執照後，如數共交付乙○○三十三萬元等情部分（見原判決第四頁，即事實欄第二項前段部分），倘若不虛，甲○○之所以交付上開三十三萬元予上訴人乙○○，係為申請前揭「湖濱山莊」小木屋之建造執照及使用執照之代價；縱上開執照係由乙○○自己辦理申請，然既經辦妥，甲○○亦已取得各該執照，則甲○○之財產究竟因此受有如何之損害？如其未受損害，得否論乙○○以利用職務上之機會詐取財物罪？又上訴人乙○○係職司建造執照及使用執照審核、發放之公務員，其以「自己辦理申請、自己審核之方式」，賺取上開申請費用，有無違背法令？如係違背法令，應否成立圖利罪名？⑵、本件關於原判決認定：上訴人乙○○明知上開「湖濱山莊」興建案並無罰鍰、規費等款項，竟利用職務上之機會，向甲○○詐取名義上為罰鍰、規費，總數計四萬五千五百二十五元款項等情部分（見原判決第四頁末行至第五頁第四行，即事實欄第二項後段部分），原判決於理由欄係說明：「被告甲○○於取得執照前，如前所述已以不同名目方式交付被告乙○○分別為三十萬元、三十三萬元，此次又聽從被告乙○○之要求於未取據之情況下，交付四萬五千五百二十五元，無論名目為何，被告甲○○均為求順利取照之意思而為，否則被告甲○○之建案早在八十三年即已進行，從未繳納規費罰款，依其從事建築之實務，斷無於取得執照後之八十五年二月一日再予繳費之理，且其未過問原由即慨然給付，亦見雙方默契」等旨，資為其論上訴人乙○○此部分之犯行以利用職務上之機會詐取財物罪之論據（見原判決第十四頁，理由三㈠之⑹）。然查原判決此部分理由之論述，如果無訛，上訴人甲○○、乙○○二人之間，就給付、收受之上開四萬五千五百二十五元款項，名義上雖為規費或罰款，其實則係甲○○為求順利取得執照之意思而交付之對價一節，雙方既有默契，則上訴人乙○○應無施用詐術、甲○○亦未陷於錯誤，得否論上訴人乙○○以利用職務上之機會詐取財物罪，即有研求之餘地。又公務員對於職務上之行為或違背職務之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與公務員職務上之行為或違背職務之行為間，有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內（本院八十四年台上字第一號判例意旨參照）。上訴人乙○○茍假借代為繳納規費罰款之名義，收受知情之甲○○為求順利取得執照而支付之變相給付，是否應成立收受賄賂罪？如屬肯定，上訴人乙○○、甲○○此部分之行為，與原判決事實欄第一項之收受或交付賄賂罪之間，有無裁判上一罪之關係？⑶、以上疑義，因攸關法律之適用，均有研求究明之必要。原審悉未調查釐清並詳加論斷，遽為判決，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知無罪之部分，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官陳朱貴法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十九日
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