裁判字號：最高法院85年台上字第904號刑事判決
裁判日期：民國85年02月15日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第九○四號
上訴人乙○○選任辯護人 蘇榮達 律師
蘇俊誠 律師上訴人丙○○
甲○○丁○○戊○○右上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年一月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第二一五九、二七三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決認定上訴人乙○○與 潘朝明 （已判刑確定），夥同不詳姓名者數人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十三年三月下旬某日，使用鋸子七支、鐵槌二支、手推車一台、吊鏈一條等工具，在屏東縣恆春鎮墾丁里墾丁森林遊樂區內，屬於台灣省林業試驗所恆春分所（以下簡稱恆春分所）之省有林地內，將恆春分所所有屬森林主產物之國寶級稀有植物象牙樹一株予以砍伐盜取，該象牙樹木山價為新台幣五十萬元。得手後，因該象牙樹太大，不易搬動，而暫藏放於前開林地隱秘處，於八十三年三月二十七日夜間，僱用上訴人丙○○、甲○○、丁○○、戊○○及 余敏聰 、 賴志成 （余敏聰、賴志成均已判刑確定），並由乙○○、潘朝明帶同其所有之二輪推車一台、鋸子七支、鐵槌二支、吊鏈一條，至藏放象牙樹處搬運下山，惟因不易搬運，搬至半途，乃先將之藏放於隱秘處，嗣於翌（廿八）日夜間再搬運之際，於同日夜間十時三十分許，為警查獲等情。因而維持第一審論處乙○○結夥二人以上竊取森林主產物，為搬運贓物使用車輛罪刑之判決，駁回乙○○部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。而結夥二人以上或僱用他人竊取森林主、副產物者，及為搬運贓物，使用車輛者，須所竊取者為森林主、副產物，始有森林法第五十二條第一項第四款、第六款之適用。如所竊取者並非森林主、副產物，則不能構成該條之罪。本件原判決理由敍明乙○○竊取之象牙樹為森林主產物，有台灣省林業試驗所恆春分所八十三年八月二十二日林試恆字第○七四三號函暨八十三年九月九日林試恆字第○七八三號函附卷可稽（第一審卷第三十八、六十三頁）。然查卷存訴訟資料，上開兩函，均未載明象牙樹為森林主產物，則原判決之論斷是否正當，即屬無憑判斷。究竟乙○○所竊取之象牙樹是否即係森林主產物，對認定乙○○究應成立何罪，至關重要。乃原審就此未為詳查審究明白，遽認象牙樹為森林主產物，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審認定乙○○有竊取森林主產物之犯行，係以丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、余敏聰、 賴志誠 之供述為其主要論據。惟乙○○始終否認有竊取森林主產物之行為，並辯稱並未參與竊取云云。卷查訴訟資料，丙○○在警訊時供稱：樹頭聽說是 吳文雄 挖的；甲○○、丁○○、余敏聰、賴志誠在警訊時則均未供述是乙○○挖的。雖余敏聰在第一審供稱：「因乙○○、潘朝明在現場指揮搬運，錢也是他們二人付給我們的，所以是他們二人挖的」；戊○○亦在第一審供稱：「我推斷是乙○○、潘朝明挖的」各等語（一審卷第二十四、二十六頁），亦僅屬臆測之詞。則乙○○所辯，似非全然無據。究竟實情如何，對認定乙○○有無犯罪，至關重要。乃原審就此未予詳查審究明白，竟以丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、余敏聰、賴志誠之供述，資為乙○○犯罪之證據，而論斷其罪，亦有調查未盡之違法。乙○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分：
按森林法第五十條規定，竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第五十條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪，並有刑事訴訟法第三百七十六條規定之適用，不能割裂。參諸刑法第三百二十條第二項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷」。本身亦無「刑」之規定，而係依竊盜罪之規定處斷，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，則包括於刑法第三百二十條第一項及第三百二十一條第一項所指之竊盜罪之內，足見竊佔行為為竊盜行為之一種之情形，其理正同，益可瞭然。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人丙○○、甲○○、丁○○、戊○○因違反森林法案件，原審係認犯森林法第五十條之搬運贓物罪，而依刑法第三百四十九條第二項搬運贓物罪處斷，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○、甲○○、丁○○、戊○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年二月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官王景山法官洪文章右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年二月二十六日