裁判字號：臺灣雲林地方法院88年簡上字第79號民事判決
裁判日期：民國89年01月12日
裁判案由：排除侵害
臺灣雲林地方法院民事判決八十八年度簡上字第七十九號
上訴人丙○○
甲○○共同訴訟代理人己○○被上訴人戊○○
雲林農田水利會設雲林縣斗六市○○里○○街○號右一人法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十九日本院斗六簡易庭八十七年度六簡字第三四九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原審判決不利於上訴人之部分廢棄。
㈡被上訴人雲林農田水利會應將坐落系爭土地上如附圖乙（即Ｇ、Ａ、Ｂ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ連線）部分，面積０‧００一六公頃之水管拆除，如附圖丁（即Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｊ、Ｋ連線）部分，面積０‧００二０公頃建築廢土除去，並將上開土地返還上訴人及其他共有人。
㈢被上訴人戊○○應將坐落系爭土地上如附圖甲（即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ連線）部分，面積０‧０００一公頃之排水管拆除，將土地返還上訴人及其他共有人。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：㈠被上訴人無權占有系爭土地，不僅損及上訴人正當權利之行使，並有違誠實信
用原則，上訴人依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，自得訴請上訴人拆除如聲明所示無權占用系爭土地之地上物，並將土地返還上訴人。
㈡被上訴人戊○○雖辯稱不清楚其所埋設之涵管位置是否為上訴人之土地等語，
惟被上訴人戊○○於第一審法院判決前即已自行拆除排水管，尚餘一小段凸出之涵管未完全拆除，可見被上訴人戊○○埋設涵管之位置確為上訴人所有之土地甚明。
㈢權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八
條定有明文，但亦不得以此作為無權占有合理化之藉口。被上訴人雲林農田水利會應該遷移附圖乙所示之水管，因農田水利會於架設水管時，曾取得雲林縣斗六市○○○段虎尾溪小段一三八之二號土地所有人 黃猛 及戊○○所出具之土地使用同意書，且遷移水管之時間如定於農曆十月份二期水稻收割後至來年農曆一月份約三個月之休耕期間，即不致影響附近農田灌慨，並不違反公共利益或損及他人，再者，農田水利會遷移水管費用並不多，約一天時間，對農田水利會影響甚小，上訴人以耕作系爭農田維生，土地竟遭被上訴人侵占並傾倒廢土及埋設水管致無法耕作，受有極大損失。
㈣附圖丁所示之廢棄土石，係雲林農田水利會水井工程包商 戴萬順 於工程結束後
，未能清除所遺留者，八十八年十一月二十六日鈞院至現場勘查時，雲林農田水利會訴訟代理人乙○○已承認不諱，並非後來第三人所傾倒之土石，雲林農田水利會辯稱土石係他人所傾倒，並非事實，請鈞院判決命被上訴人雲林農田水利會除去附圖丁所示之土石。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另聲請傳訊證人戴萬順，並提出現場照片三張為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人戊○○部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱其已將附圖甲所示無權占用系爭土地之水管拆除完畢，上訴人所指該段凸出地面之涵管是否占用上訴人之土地，尚不清楚，應再行測量始可判斷，且該段凸出地面之涵管是農田水利會所埋設，並非被上訴人戊○○所埋設，其無權拆除。
三、證據：援用原審之立證方法。
貳、被上訴人雲林農田水利會部分：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱附圖丁所示水井周圍之廢棄土石並非農田水利會施工後所留下者，若係農田水利會施工後所留下者，上訴人早在當時就有反應，不可能拖延至今，且農田水利會與包商簽訂之工程合約均載明應由包商負責清除廢棄土石，包商必須清除完畢才能通過驗收。再者，農田水利會當初架設附圖乙所示之水管時，曾請地政機關鑑界，但因鑑界有誤差值存在，所以當時鑑界結果認為農田水利會所架設之水管位置係位於被上訴人戊○○與黃猛之土地上，農田水利會亦依規定取得戊○○與黃猛之同意後始架設水管，農田水利會並非惡意無權占有系爭土地，農田水利會亦願意向上訴人承租該部分土地，以利農田灌溉。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出空白之工程契約書一份為證。
丙、本院依職權履勘系爭土地。理由
一、上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人與訴外人候文聘、李 劉月 所共有，被上訴人雲林農田水利會及戊○○均未得所有人之同意，分別在聲明㈡、㈢所示之土地上，以上開地上物無權占有系爭土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求被上訴人除去該地上物後，將土地返還上訴人及其他共有人。被上訴人戊○○則辯稱：其已將無權占用系爭土地之排水管拆除，並將土地交還上訴人，上訴人所指尚有凸出一小段未清除之涵管並非其所埋設等語。被上訴人雲林農田水利會則辯稱：附圖乙所示水管係於八十六年底設置，施工前有經地政機關測量，測量結果係位於同段一三八之二號土地範圍內，農田水利會經該土地所有人戊○○、黃猛同意後始設置，若有無權占用系爭土地，農田水利會願意向上訴人承租該部分土地，至於附圖丁所示水井周圍之廢棄土石，並非農田水利會所遺留等語。
二、經查，上訴人主張系爭土地為其與訴外人候文聘、 李劉月 共有，被上訴人戊○○未經所有人同意，無權占用附圖甲所示土地埋設排水管，被上訴人雲林農田水利會未經所有人同意，無權占用附圖乙所示土地架設水管、附圖丁所示土地堆置廢棄土石等情，業據上訴人提出土地所有權狀、土地登記簿謄本及現場照片為證，並經原審履勘現場及囑託台灣省政府地政處土地測量局鑑測明確，有勘驗筆錄及鑑定書可稽，堪信屬實。
三、被上訴人戊○○辯稱：附圖甲所示無權占用系爭土地之排水管，業經被上訴人戊○○自行拆除完畢，上訴人指稱尚有一小段凸出地面之涵管未拆除部分，並非被上訴人戊○○所埋設，被上訴人戊○○無權逕予拆除等語。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。被上訴人戊○○於原審最後一次言詞辯論期日辯稱已將附圖甲所示之排水管拆除完畢一節，業經上訴人當庭自認（詳見原審八十八年七月十五日言詞辯論筆錄），上訴人於本審改口主張被上訴人戊○○尚留有一小段凸出地面之涵管未拆除一節，既經被上訴人戊○○當庭否認該段凸出地面之涵管為其所有，即應由上訴人先盡舉證之責。本件上訴人未能舉證證明該段凸出地面之涵管為被上訴人戊○○所有，則其主張被上訴人戊○○應將該段涵管拆除，於法無據，不應准許。
四、次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第七百六十七條定有明文；惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第一百四十八條第一項定有明文。本件被上訴人雲林農田水利會係以寬約二十五公分、長約二十五公尺之鐵質水管占有附圖乙所示面積○‧○○一六公頃土地，該水管係為供輸送附近農田用水所設置，而系爭土地地目為道、編定使用種類為特定農業區交通用地，有系爭土地登記簿謄本可按，該地並已舖設柏油路面供公眾往來通行多年，且被上訴人雲林農田水利會所占用之位置係在該柏油路面外側與相鄰一三八之二號田地交界之路肩斜坡盡端處，並未妨害公眾通行，有台灣省政府地政處土地測量局鑑測之鑑定圖及上訴人所提出之照片在卷可稽，並經本院至現場勘驗明確，該路肩斜坡土地既無法供一般農作使用，亦無法供公眾通行使用，上訴人利用該路肩斜坡土地所得之利益甚微，若令被上訴人雲林農田水利會拆除上開水管並重建，所耗費之人力、物力及金錢將遠超過上訴人利用該路肩斜坡土地所得之利益，更何況被上訴人雲林農田水利會設置上開水管前，曾申請地政機關鑑界，依當時之鑑界結果，該水管架設用地係位於同段一三八之二號田地範圍內，農田水利會並徵得該土地所有人戊○○及黃猛之同意後始設置等情，亦為上訴人所不爭執，並有土地使用同意書在卷可稽，足見被上訴人雲林農田水利會並非惡意侵害上訴人就系爭土地之所有權，再者，被上訴人雲林農田水利會亦表明願意向上訴人承租該無權占有部分之土地，則上訴人執意訴請被上訴人雲林農田水利會拆除上開水管返還土地，難認非以損害他人為主要目的，並已違反公共利益，依前揭規定意旨，上訴人此部份請求不應准許。
五、又上訴人主張被上訴人雲林農田水利會以興建水井所遺留之廢棄土石占用附圖丁所示面積○‧○○二○公頃土地云云，為被上訴人雲林農田水利會所否認，經查，證人戴萬順（即向被上訴人雲林農田水利會承包該水井興建工程之包商）到庭證稱：「水井完工後有把土石清理掉，目前水井前的土石，不是我留下來的，當時如有未清理完畢，工程驗收不會過，時間過了那麼久，不知是何人留下來的。」等語，而上訴人雖提出照片為證，惟該照片內容係紀錄八十五年一、二月間水井施工之過程，亦不足以證明目前遺留現場之廢棄土石即係被上訴人雲林農田水利會發包水井工程所遺留之廢棄土石，此外，上訴人復未能舉證證明附圖丁所示廢棄土石為被上訴人雲林農田水利會所遺留，則上訴人請求被上訴人雲林農田水利會除去該廢棄土石並返還土地，於法無據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人本於所有權人之地位，請求被上訴人雲林農田水利會應將坐落系爭土地上如附圖乙（即Ｇ、Ａ、Ｂ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ連線）部分，面積０‧００一六公頃之水管拆除，如附圖丁（即Ｋ、Ｌ、Ｍ、Ｎ、Ｊ、Ｋ連線）部分，面積０‧００二０公頃建築廢土除去，並將上開土地返還上訴人及其他共有人；被上訴人戊○○應將坐落系爭土地上如附圖甲（即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ａ連線）部分，面積０‧０００一公頃之排水管拆除，將土地返還上訴人及其他共有人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件係不得上訴第三審事件，經第二審判決即告確定，無假執行之必要，且上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，上訴人聲請宣告假執行，於法無據，應併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月十二日
臺灣雲林地方法院民事庭~B審判長法官蕭守田~B法官潘雅惠~B法官蔡佳玲右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國八十九年一月十三日~B法院書記官劉興錫~T40