臺灣高等法院高雄分院103年度抗字第309號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第309號民事裁定

裁判日期：民國103年11月06日

裁判案由：再審之訴

臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第309號抗告人 翁其雄 抗告人 翁天保
翁秀英 黃 翁金雲 翁傳祥 蔡翁寶珠 翁月琴 翁國書 相對人 蘇銓瑩 上列當事人因再審之訴事件，抗告人對於民國103年8月15日臺灣高雄地方法院102年度重再更字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
抗告訴訟費用由相對人負擔。
理由
一、抗告人翁其雄、翁天保對於原法院於民國103年8月15日駁回抗告人上訴之裁定(下稱原裁定）提起抗告，其餘抗告人雖未對原裁定提起抗告，惟因再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行，本件原確定判決之當事人翁 陳鴦 已死亡，抗告人均為 翁陳鴦 之繼承人，即為翁陳鴦之承受訴訟人，提起本件再審之訴，訴訟標的須合一確定，抗告人翁其雄、翁天保所提起抗告之效力應及於其他抗告人，爰由本院逕列為抗告人。
二、抗告意旨略以:抗告人翁天保已以書狀指定送達代收人為 鄭美珍 ，送達處所為台中市○○區○○路○○○○號，詎原法院命抗告人補繳上訴裁判費之裁定，卻未對抗告人翁天保所指定送達代收人鄭美珍為送達，對他址為寄存送達係不合法，抗告人翁天保既未收受原法院任何裁定，原裁定以抗告人未於期限內補繳上訴裁判費為由，駁回抗告人之上訴，自屬不當等語。
三、經查:㈠抗告人翁天保已於102年11月12日具狀陳明其為原法院102年
度重再更字第1號民事再審共同訴訟人（即再審原告之意），其雖載明住址為福建省金門縣列嶼鄉○○村○○00○0號，但指定送達代收人為鄭美珍，地址為台中市○○區○○路○○○○號，此有該書狀附於上開卷可稽（第21-23頁），則依民事訴訟法第133條之規定，原法院對抗告人翁天保之送達，應向其指定送達代收人鄭美珍為送達。
㈡按上訴有應繳而未繳裁判費者，原第一審法院應定期間命其
補正，如不於期間內補正，始可以裁定駁回之，此觀民事訴訟法第442條第2項規定甚明。
㈢原法院駁回抗告人之再審之訴，經抗告人翁其雄提起上訴，
其效力自應及於其餘抗告人，原法院於103年4月7日裁定命抗告人於該裁定送達5日內補繳上訴裁判費（下稱系爭補費裁定），但原法院未將系爭補費裁定對抗告人翁天保所指定送達代收人鄭美珍為送達，而係對福建省金門縣列嶼鄉○○村○○00○0號地址為寄存送達，有送達回證可證（上開再審卷第209頁），而抗告人翁天保又稱未收受系爭補費裁定，復無證據證明抗告人翁天保曾收受系爭補費裁定，則原法院對福建省地址之寄存送達，尚不生送達效力。因此系爭補費裁定既尚未送達抗告人翁天保，原裁定即於103年8月15日以抗告人翁天保未遵期補繳上訴裁判費為由，認抗告人翁天保上訴為不合法，駁回其上訴，其程序自有瑕疵，又抗告人均為翁陳鴦之承受訴訟人，而提起再審訴訟，則原裁定駁回其餘抗告人之上訴，亦為不當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原裁定廢棄。原法院應先將系爭補費裁定送達抗告人翁天保所指定送達代收人後，再視抗告人有無繳納上訴裁判費而為適法之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年11月6日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年11月6日
書記官陳金卿附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。