裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第204號民事裁定
裁判日期：民國102年09月12日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第204號抗告人 翁其雄 相對人 蘇銓瑩 代理人 郭家駿 律師上列當事人間請求拆屋還地等再審事件，抗告人對於民國102年
6月5日臺灣高雄地方法院102年度重再字第1號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、抗告意旨略以：相對人與抗告人之母翁 陳鴦 間原法院98年度重訴字第347號請求拆屋還地等事件（下稱原確定判決訴訟），因 翁陳鴦 在該訴訟並未委任 王仁聰 律師為其訴訟代理人，故王仁聰律師所為之訴訟行為均無效。且翁陳鴦於民國10
0年5月28日死亡，律師即當然欠缺訴訟必要之允許，在未得抗告人或其他繼承人之承認前，律師所為訴訟行為均無效。原法院竟於翁陳鴦死亡後未通知抗告人及其他繼承人，即辯論終結為判決，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款之當事人於訴訟中未經合法代理之再審事由。又抗告人為翁陳鴦之子，翁陳鴦死亡，抗告人承受翁陳鴦財產上之一切權利、義務，故對原確定判決有直接利害關係，自得提起本件再審之訴。另抗告人係於101年10月間經法院執行處通知將拍賣翁陳鴦之土地，著手調查原確定判決訴訟的情事，於101年12月10日始確知翁陳鴦未委任王仁聰律師為訴訟代理人，且原確定判決送達予王仁聰律師，該送達不合法，該判決無法確定。爰對原確定判決提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，駁回相對人即再審被告在第一審之訴，惟原審竟認抗告人之再審不合法，而裁定駁回再審之訴，尚有違誤，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起，此期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第50
0條第1項、2項前段定有明文。抗告人主張其於101年12月10日始知翁陳鴦未委任王仁聰律師為訴訟代理人，有民事訴訟法第496條第1項第5款之再審事由，知悉上開再審事由後於101年12月25日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，合先敘明。
三、原裁定以抗告人所主張再審事由並非不得於前案訴訟繫屬中或以上訴方式為主張，其既未於前案訴訟中或以上訴方式主張之，自屬民事訴訟法第496條第1項但書所示不得提起再審之事由，而認其再審之訴為不合法。惟查:
㈠民事訴訟法第496條第1項但書係規定:「但當事人已依上
訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」。而所謂「當事人已依上訴主張其事由」，乃指對於下級審法院之判決，已依上訴程序主張其事由者而言，本件並無人對原確定判決即一審判決上訴，自無「當事人已依上訴主張其事由」之情形存在。
㈡又原裁定以抗告人既主張翁陳鴦死亡前已委任訴訟代理人，
翁陳鴦死亡後至前案訴訟言詞辯論終結日止，長達9個多月之期間，縱然抗告人於繼承開始後，不知訴訟進行狀況，仍有相當充裕時間得以查知，得於前案訴訟繫屬中主張本件再審事由，而認抗告人提起再審之訴，有「當事人知其事由而不為主張者」之情形。然抗告人提起本件再審之訴，係主張有當事人即翁陳鴦於訴訟未經合法代理之再審事由，則其主張事實包括翁陳鴦未委任王仁聰律師為訴訟代理人，及翁陳鴦生前若有委任王仁聰律師為訴訟代裡人，死亡後，王仁聰律師已無代理權等情。而以抗告人既未曾參與該訴訟，翁陳鴦又已死亡，則翁陳鴦或抗告人就其主張「翁陳鴦於訴訟未經合法代理」之再審事由是否存在，本為本件再審之訴有無理由，應予認定之事實，而原裁定未審究抗告人主張其不知原確定判決訴訟存在及翁陳鴦未委任王仁聰律師為訴訟代理人等事實是否屬實，逕以抗告人得於原確定判決訴訟中主張翁陳鴦未經合法代理事由，認其再審之訴不合法，而裁定駁回其再審之訴，自有未洽。
㈢抗告人另主張原判決未經合法送達一節，係主張王仁聰律師
無訴訟代理權，故原判決之送達為不合法，則抗告人所主張王仁聰律師是否經合法委任，仍屬民事訴訟法第496條第1項第5款之再審事由，原審未釐清上情，抗告人抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄，且為維持審級利益，發回原法院為適法之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國102年9月12日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官黃科瑜法官林紀元以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國102年9月12日
書記官劉金萍附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。