臺灣臺北地方法院96年度簡上字第126號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院96年簡上字第126號刑事判決

裁判日期：民國96年05月10日

裁判案由：賭博

臺灣臺北地方法院刑事判決96年度簡上字第126號上訴人即被告配偶甲○○○被告乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服本院於中華民國九十六年三月十六日所為九十六年度簡字第七五九號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第三九０一號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。扣案之抽頭金新臺幣陸佰元沒收。
事實
一、乙○○意圖營利，於民國九十六年二月三日凌晨一時許，提供其位於臺北市○○○路○○號八樓之一住處，作為賭博場所，以麻將、骰子為賭具，聚集賭客 蘇忠憲 、 許炎坤 、 林宜欣 、 蔡立伶 等人賭博財物，其賭博方式為每底新臺幣（下同）五百元，每臺一百元，胡牌者贏。乙○○於賭客打完東南西北風（俗稱一將）後，收取抽頭金六百元，自摸者另收抽頭金二百元，以此方式牟利。嗣於九十六年二月三日凌晨一時十五分許，在上址為警當場查獲，並扣得現場賭資五千元、抽頭金六百元、乙○○友人 陳素雲 所有之麻將一副、骰子三顆。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；另按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」同法第一百五十九條之五規定甚明。本案中本院所據為判斷依據之證據資料中，部分屬於傳聞證據，然被告乙○○對於上開證詞並未於言詞辯論終結前就其證據能力聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，認亦無不適當之處，是揆諸前揭規定，該等傳聞證據均有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱，核與證人即賭客蘇忠憲、許炎坤、林宜欣、蔡立伶證述情節相節（見九十六年度偵字第三九０一號卷第十頁至第二一頁），並有扣案之現場賭資五千元、抽頭金六百元、麻將一副、骰子三顆在卷可證，足證被告任意性自白核與事實相符。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告以一行為同時觸犯意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。
四、原審認定被告所為，應從一重論以刑法第二百六十八條後段意圖營利聚眾賭博罪，而判決被告有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，固非無見。惟查：㈠原審於主文欄內，記載「乙○○連續意圖營利，聚眾賭博」，惟本案被告犯行時間為九十六年二月三日，是時刑法已無連續犯之規定，且依被告行為態樣觀之，亦僅有單一意圖營利聚眾賭博之行為，故原審判決記載被告「連續」意圖營利，聚眾賭博，實於法未合。㈡扣案之麻將一副、骰子三顆，並非被告所有，亦非違禁物（詳如後述），惟原審判決誤將上開物品認定為被告所有，而依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有未洽。從而，本件上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告坦承犯行，犯後態度良好，暨其犯罪手段、犯罪所生之危險等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。扣案之抽頭金六百元，係被告犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。扣案之麻將一副、骰子三顆，非屬違禁物，雖為供被告犯罪所用之物，然係被告之友人陳素雲所有，為上訴人即被告之配偶甲○○○供稱在卷（見本院卷第二三頁），且無證據證明係被告所有；另扣案之賭資五千元，分別為賭客蘇忠憲、許炎坤、林宜欣、蔡立伶等人所有，業據證人蘇忠憲、許炎坤、林宜欣、蔡立伶等人證述明確，亦非被告所有，是上開物品本院均無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第三款、第七十四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健到庭執行職務中華民國96年5月10日
刑事第一庭審判長法官陳興邦
法官蘇嘉豐法官劉素如上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳育君中華民國96年5月10日