裁判字號：最高法院98年台上字第2368號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三六八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第五八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十六年七月二十八日下午七時許，由上訴人撥打 賴瑞隆 所使用之0000000000號行動電話聯絡，二人約定交易第一級毒品海洛因，其後於同日下午七時至八時之間，在屏東縣○○鎮○○路○段某處路旁，由上訴人販賣海洛因一小包予賴瑞隆，得款新台幣八百元。賴瑞隆旋於同日下午九時許，在屏東縣○○鎮○○路○段三十四之一號住處，施用上開海洛因，並將殘留有海洛因之空夾鏈袋丟棄垃圾筒內。翌日（九十六年七月二十九日）下午二時四十分許，在賴瑞隆上開住處經警查獲，供出係向上訴人購買海洛因，因而得知上情等情。乃維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，在有罪判決，係指第一審判決與第二審審理結果，所認定之犯罪事實及應為之判決相同者而言。若原審認定之事實與第一審判決所認定者不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。又販賣毒品罪，不以販入後再行賣出為要件，凡行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，有一於此，其犯罪即已完成。本件第一審判決事實欄記載上訴人基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年七月二十八日前某日，在不詳地點，向不詳之人購入數量不詳之海洛因，部分留供己施用，部分欲供販賣營利等情，顯然認定上訴人有販入海洛因之犯罪事實。而原判決事實欄僅記載上訴人販賣海洛因予賴瑞隆部分之事實，並未認定上訴人如何販入海洛因部分之事實，則原判決與第一審判決所認定之犯罪事實及其範圍即非一致。乃原判決並未以第一審判決不當予以撤銷改判，亦未就上訴人有無意圖營利「販入」海洛因之犯行予以論述說明，遽行駁回上訴人在第二審之上訴，自有未合。㈡、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其性質可分為「供述證據」及「非供述證據」，前者，因屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定，後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。刑事訴訟法第一百五十九條所稱「被告以外之人於審判外之書面陳述」，係指該人以書面陳述親身經歷之事實，代替於審判中到庭應訊陳述之情形而言，至於本件原判決採為判斷依據之正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、屏東縣警察局涉嫌違反毒品危害防制條例初步檢驗報告單，係依據科學技術化驗結果產生之證據，與被告以外之人就其親身經歷事實經過而為陳述之性質迥不相同，自非供述證據。原判決竟謂上開證據屬於書面傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，得為證據云云（見原判決理由一），就「非供述證據」適用傳聞法則之例外以判斷其證據能力之有無，適用之證據法則自有不當。㈢、販賣毒品罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之之行為，為其構成要件。故行為人有無營利之犯罪目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，始稱適法。本件原判決雖於事實欄記載上訴人意圖營利而販賣海洛因一次與賴瑞隆等情，然原判決對於如何認定上訴人係基於營利意圖而販賣海洛因，並未於理由欄詳細敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人取得海洛因之價格、數量如何，亦未予以調查說明，僅以上訴人倘無利可圖，衡情當無甘冒重刑風險販賣海洛因等寥寥數語（見原判決理由三、㈤），資為認定上訴人有意圖營利販賣海洛因之論據，難謂無判決理由不備之違法。㈣、犯施用毒品罪者，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其為圖減輕刑責而就毒品來源為不實之供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。至於施用毒品者實際是否遭追訴刑責？是否因而獲得減輕其刑之寬典？均非足以擔保其關於毒品來源之陳述之真實性之補強證據，不能資為其關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。本件證人賴瑞隆指稱：其係經 柯恆成 介紹向上訴人購買毒品等乙節，業為證人柯恆成否認（見上訴字卷第五十一頁反面）；賴瑞隆指稱係上訴人撥打其使用之0000000000號行動電話，與其聯絡販毒事宜乙節，經檢察官及第一審法院受命法官分別調取該行動電話之通聯紀錄結果，或未查得該行動電話之通聯紀錄（見偵查卷第一０三至一０五頁），或無任何下文（見第一審卷第二十頁以下）；賴瑞隆所述上開各情，似均無法證明與事實相符。原判決僅憑賴瑞隆之尿液檢驗結果，其丟棄殘留海洛因成分之空夾鏈袋，暨其遭查獲後僅經裁定觀察、勒戒，未受刑事追訴等由，採信其不利於上訴人之指證，未再進一步調查釐清其所為不利於上訴人之指述，究竟有無補強證據足以判明確與事實相符，遽行判決，亦嫌率斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月四日
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