裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第14號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣屏東監獄竹田分監執行中）選任辯護人 宋明政 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5865號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，褫奪公權捌年。販賣第一級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年7月28日前某日，在不詳地點，向不詳之人購入數量不詳之第一級毒品海洛因，部分留供己施用，部分欲供販售營利。而於民國96年7月28日19時許，先以電話撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話，約定在乙○○住處附近之屏東縣○○鎮○○路上交易海洛因後，即於同日19時至20時間某時，○○○鎮○○路○段路旁，以1小包新臺幣（下同）800元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包予乙○○，並得款800元。嗣於96年9月4日18時許，甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，○○○鎮○○路○○○號前為警查獲。
二、案經屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○於檢察官偵查中以證人身份具結後之陳述，被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明有何「顯有不可信之情況」之理由，且依本件卷證亦未見上開供述有何「顯有不可信之情況」之情形，依前述說明，證人乙○○於偵查中經具結而為之證言自具有證據能力。
二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之2所明定。本件證人乙○○前於警詢時就其向被告購買海洛因之時、地、聯絡方式、過程供述詳盡，惟於本院審理中則證稱：忘記了、去年7月等語，前後證述有不符之情形。本院審酌證人乙○○於警詢時之證詞，距離案發時間較近，記憶較為清晰，而其於本院作證時距本件案發時點已逾半年，難免有記憶不清之情形，且證人乙○○亦於審理中表示以其於警、偵訊時之陳述為準等語，足認證人乙○○於警詢時所為之陳述，因記憶較為深刻清晰，應與事實較為相合，是其警詢筆錄顯具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查恆春分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、屏東縣警察局涉嫌違反毒品危害防制條例初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表等件，均為被告以外之人於審判外之書面陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審判程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌其陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據證人乙○○於本院審理時證稱：我與甲○○是朋友介紹認識的，我於96年7月29日為警搜索查獲之海洛因殘渣袋1包，是在被查獲的前1天向甲○○買的，當天甲○○先打我使用的0000-000000號行動電話，過15至20分鐘後，○○○鎮○○路○段的路邊交易，我是騎機車，甲○○開車停在路邊，我跟他買800元的海洛因，可以施用2次等語明確（見本院97年3月12日審判筆錄）；其於警詢時亦證稱：甲○○會主動打0000000000號行動電話問我是否需要毒品，海洛因1小包夾鍊袋800元，雙方約定時間、地點在我住處附近省北路段路旁交易，最後聯絡時間是96年7月28日晚上19至20時許，甲○○1個人開車來，購買時一手交錢一手交貨等語甚詳（見警卷第34至38頁），並與其於偵查中證述其向被告購買海洛因之地點、過程、價格均大致相符（見偵查卷第96、97頁）。
此外，證人乙○○於96年7月29日為警在其位於○○鎮○○里○○路○段34之1號住處搜索所扣得之夾鍊袋1包，經檢驗結果確呈海洛因陽性反應，其於同日經警採尿送驗之結果，亦呈嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應之情，並有恆春分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、屏東縣警察局涉嫌違反毒品危害防制條例初步檢驗報告單、正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告、恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表各1紙在卷可稽（附於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度聲觀字第297號卷全卷，並見本院卷第36至39頁）。
（二）至證人乙○○於警詢及本院審理中就其開始向被告購買毒品之日期及有無主動打電話聯絡被告等情雖有所歧異，惟本件檢察官僅就被告於前揭犯罪事實欄所載時、地販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行提起公訴，被告究竟有無於其他時、地，以何種方式與證人乙○○聯絡交易海洛因，本非本院應予論究之範圍；且證人乙○○就其曾向被告購買海洛因之基本事實，始終證述不移，其於警詢及本院審理中就其於前揭犯罪事實欄所載時、地向被告購買第一級毒品海洛因之事實，前後證述亦屬相符。復參以證人乙○○與被告並無仇隙，且其於96年7月29日為警查獲後第一次接受警詢時，就其海洛因來源係證稱：我是向1名綽號「阿和」之男子所購買，該男子年籍資料我不知道，胖胖的、約170公分、皮膚黝黑、大概30歲左右等語（見警卷第32頁），其描述之外型、特徵與被告大致相符，惟並未直指被告涉犯販賣海洛因犯行，可見證人乙○○並無蓄意誣陷被告之情形；又證人乙○○前並無施用毒品前科，該次為警查獲之施用第一級毒品犯行，嗣經本院依毒品危害防制條例第20條第1項之規定裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，有本院96年度毒聲字第366號裁定1紙可參（見本院卷第35頁），本即無庸藉誣陷被告以求減輕其刑責，是其自無甘冒偽證重責設詞構陷被告入此重罪之理，足認證人乙○○之證述應堪採信。
（三）此外，被告於第一次警詢時經警詢以是否認識乙○○，其供稱：認識，朋友關係，無仇恨及財務糾紛等語，僅否認有販賣海洛因予乙○○之情，惟於第一次偵訊時再經詢以是否認識乙○○，其即改稱不知道等語，復於第二次偵訊及本院準備程序時均堅稱不認識乙○○云云，迄證人乙○○於本院審理時直接指證被告後，被告始改稱「我跟他有認識」等語，益見被告畏罪心虛之情，其空言否認犯行，尚無足採。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告雖然否認犯罪，而無法確認其購入海洛因之成本及售出利潤，惟被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之風險，並親自駕車前往證人乙○○住處附近將海洛因販賣予乙○○，顯見其有從中獲利之意圖甚明。
（四）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，堪予認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然念本罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，刑責甚重，被告到案後否認犯行畢竟屬人性之自然，而其販賣第一級毒品之數量僅1小包，實際販毒所得僅800元，並非販賣毒品之上游，與其他販毒集團大規模販毒，並可輕易獲得厚利之情形相較，危害社會程度顯有差異，故被告之犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，猶嫌過重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之懲處，未免失其立法之本旨，是其犯罪情狀足堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑。爰審酌被告素行非佳，且毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利，販賣第一級毒品，助長毒品之流通與氾濫，且被告未能坦承犯行，難認具有悔意，惟被告販賣毒品之數量尚非龐大等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本院認為依被告犯罪之性質，有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項規定，併予宣告褫奪公權8年。另被告販賣海洛因所得800元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、末按刑法第38條規定之沒收，為從刑之1種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1款至第3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收（最高法院91年度台非字第67號判決意旨參照）。本件被告於96年9月4日為警查獲時，雖並經警扣得海洛因11包、空夾鏈袋1包共109個、門號為0000000000、0000000000及無門號之行動電話共3支、統一發票6張、現金3,000元等物，惟上開查獲時點距本件被告販賣第一級毒品犯行之時間已逾1月，扣案統一發票之開立日期均為96年9月間，被告復供稱上開扣案海洛因、夾鍊袋係供其自己使用、現金3,000元係向他人借貸所得等語，此外亦無證據證明扣案行動電話3支係供被告販賣海洛因予乙○○所用，是並無證據足證上開扣案物品與本件被告犯行有何直接關係，爰均不予諭知沒收。至上開扣案之第一級毒品海洛因11包雖屬違禁物，惟此業經本院於被告另犯施用第一級毒品犯行之判決中予以宣告沒收銷燬之（見本院96年度訴字第1173號判決），自無庸再予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官李宜娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年3月26日
書記官孫秀桃附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。