裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1708號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一七О八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一五四二號中華民國八十九年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四○四○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零‧零叁甲克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第六九二○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十八年十月四日以八十八年度毒偵字第一二六三號不起訴處分確定。惟乙○○又基於概括犯意，自八十八年十月六日起，至八十九年四月間止，連續在高雄市○○路江山美人酒店等處，利用將第一級毒品海洛因攙入香煙或以針筒注射之方式施用海洛因。嗣為警於八十九年六月五日晚上七時四十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（驗後淨重○、○三甲克），經臺灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第四四三三號裁定送觀察、勒戒後，為臺灣高雄看守所附設勒戒所評定有繼續施用毒品傾向，再經同院以八十九年度毒聲字第四九二五號裁定送強制戒治。
二、案經高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟右揭犯罪事實，業據被告於警、偵及原審審理中坦認不諱，且有所扣海洛因一小包（驗後淨重○‧○三甲克）足資佐據（見毒偵卷第二十三頁鑑定通知書），被告之自白核與事實相符。本件事證已甚明確，其犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品，為毒品危害防制條例第二條明定為第一級毒品，又被告經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴處分，為同條例第二十條第二項所明定。惟依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，則不適用前項之規定，亦為同條例第二十條第三項所明定。經查被告前因為警方查獲被告施用毒品案，業經原審法院以八十八年度毒聲字第六九二○號裁定送觀察勒戒後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一二六三號為不起訴處分確定。後被告於觀察、勒戒並為不起訴處分確定後，五年內又因施用毒品再被查獲，經原審法院以八十九年度毒聲字第四四三三號裁定送觀察、勒戒，此有卷附之被告院內索引卡紀錄表及裁定書各一份足資佐憑。被告於觀察、勒戒期間為台灣高雄看守所附設勒戒處所陳報被告在所期間經衛生醫療網支援醫師評定結果為「有繼續施用毒品傾向」，有台灣高雄看守所附設勒戒處所函一件附卷足參。是被告依前開規定，應予起訴並審理之。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為多次犯行，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又其先後多次持有海洛因之低度行為，亦係基於概括犯意而為之連續犯，惟其持有後進而施用，則其持有低度行為被施用之高度行為所吸收，不復另論。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟本件甲訴人起訴被告之犯罪時間係自八十八年十月四日起，原判決則認係自八十八年十一月四日起，惟未敘明其認定犯罪時間
與起訴書不同之理由，尚有未洽；被告上訴意旨認其係於八十八年九月二十日就被送觀察勒戒，迄今仍在戒治處分中，雖與事實不符（此有其前科資料可參），惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告所犯乃戕害自已之施用毒品行為，並未危害他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，處如
主文所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因一小包（驗後淨重○‧○三甲克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收併銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，爰不為沒收銷燬之宣告。
五、甲訴意旨另以：被告於八十八年十月四日及五日亦施有海洛因行為，惟被告經原審法院八十八年度毒聲字第六九二０號裁定送觀察勒戒後，係於八十八年十月五日始經釋放在外，此經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一二六三號卷屬實，並有法務部在監在押資料表可參，故被告該二日既係在觀察勒戒中，應無施用海洛因之可能，此部分本應為無罪之諭知，因甲訴意旨認此部分與前開論罪，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年一月十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年一月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ