裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更(一)字第110號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上更(一)字第一一О號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第九二八號中華民國八十八年十一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二二一九號、第二二五二五號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹貳公克）沒收銷燬；號碼0000000000號呼叫器壹只沒收；新台幣貳萬叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（公訴人誤繕為 吳文淇 ）曾有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等前科，其中於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處應執行有期徒刑十月，並於八十一年一月二十三日判決確定，於八十二年二月廿六日執行完畢；又因施用毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑三年五月確定，於八十六年七月二日假釋出獄，刑期應至八十七年十二月二十五日，在假釋期內，仍不知悔改（不成立累犯）。猶基於意圖營利之概括犯意，以號碼0000000000號呼叫器聯絡，先後自八十七年九月初某日起至同月二十二日中午止，在高雄市瑞豐國中附近，連續販賣第一級毒品海洛因三次予 黃陵宏 ，交易數量分別為第一次價值三千元之海洛因，第二、三次各為價值一萬元之海洛因。嗣黃陵宏為警逮獲後，自願配合提訊之警方，先於八十七年九月廿四日十四時許，佯以電話與甲○○談妥購買半錢海洛因，雙方約定半小時後在高雄市瑞豐國中後門銀貨兩訖，甲○○身攜海洛因乙小包（驗後淨重○‧一二公克），於同日十四時四十分依約到場交易，為警當場逮獲，並扣得該包海洛因。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予黃陵宏，係伊與綽號「 阿華 」者共同出資向一綽號「阿華」者購買的云云。經查：被告甲○○曾自八十七年九月初某日起至同月二十二日中午止，連續販賣海洛因共三次予同案被告黃陵宏，復於同年月二十四日十四時，因同案被告黃陵宏與警方合作，向被告甲○○佯稱欲購買海洛因，而在被告甲○○到場交易時，經警當場逮獲被告甲○○乙情，已據同案被告黃陵宏於偵查中供稱：「（向甲○○）一共買了幾次（海洛因﹖）答：三次。均成功。最後一次是假買賣。第一次買三千元，另二次買半錢，約一萬元，地點不一，但都在瑞豐國中附近，每次都我打電話給他，再聯絡交易詳情。」、「（你和甲○○買四次，何時開始買的﹖）答：八十七年九月初開始向甲○○買的，共三次，約一星期一次，最後一次是九月二十二日中午交易成功」、「（九月二十四日下午二時四十分在瑞豐國中帶警察去抓甲○○﹖）答：確有此事，當時在甲○○身上有查到一包海洛因」、「（你二人是如何出現現場﹖帶警察到場何事﹖）答：事先在警方監控下有打0000000000呼叫器給甲○○，留三多路一家汽車行的電話，他立刻回電。然後和我談交易事項，我說要買半錢海洛因，約瑞豐國中後門，約打電話半小時後交貨」、「（為何帶警察去﹖）答：是我自願的，警察未逼我」（見八十七年度偵字第二二五二五號卷第十八頁至二一頁），於本院前審仍大致為相同之供述（本院前審卷第三七頁正面）；而證人即查獲本案之警員 張岳松 於本次更審證稱：「先查獲黃陵宏，然後黃陵宏用呼叫器聯絡，黃陵宏呼叫甲○○回電，然後電話中（用台語）表示要向甲○○買藥，之後他們約定地點，我們三組人員跟他去他們約定的地點，而循線查獲甲○○」（見八十七年六月十六日訊問筆錄）；且被告又供稱與黃陵宏並無任何仇怨（見本院八十九年五月二十九日訊問筆錄）；並有經警當場查獲之粉末一小包，上開粉末經送請法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因（驗後淨重０‧一二公克），此有該局八十七年十月二十六日000000000號鑑定通知書附卷可憑（見八十七年度偵字第二二五二五號卷第三二頁）。復斟酌被告甲○○就所稱與被告黃陵宏共同出資購買之金額，初於偵查中供稱：第一次黃陵宏出資二千五百元，第二次出三千元，第三次四千五百元（見同上偵訊筆錄），惟於原審法院審理中則改稱：第一次與黃陵宏共買三千元，各出一千五百元，第二次共買二千五百元，各出一千多元，第三次共買八千元，各出四千元（見原審法院八十八年六月三日審判筆錄），前後供述不一，足見其情虛；至同案被告黃陵宏於原審及本次更審附和被告甲○○之說詞，係迴護之詞。被告甲○○三次販賣第一級毒品予黃陵宏之價格，分別為三千元，一萬元，一萬元，被告迭次甘冒被判重刑之風險而販賣毒品，其有牟利之意圖甚明。是被告甲○○所辯，實無足採。事證明確，其犯行洵堪認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二項第一款所稱第一級毒品，被告販賣海洛因之行為，係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告前三次販賣行為已既遂，惟第四次係同案被告黃陵宏為警逮獲後，自願配合警方，於八十七年九月二十四日下午二時許，佯以電話與甲○○談妥購買半錢海洛因，雙方約定半小時後在高雄市瑞豐國中後門銀貨兩訖，被告甲○○身携海洛因一小包販賣予同案被告黃陵宏，被告甲○○已生販賣之犯意，且又持有毒品前往約定地點販賣，是其已著手於販賣海洛因之行為，但 黃陸宏 此次實無買受海洛因之意思，雙方事實上不能真正完成買賣海洛因之行為，故被告甲○○此次行為僅成立販賣第一級毒品未遂之罪（最高法院八十五年度三月十二日、八十五年度第四次刑事庭會議參照）。被告三次販賣第一級毒品既遂及一次販賣第一級毒品未遂犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定以情節較重之販賣第一級毒品既遂一罪論處。其多次持有第一級毒品海洛因之行為，亦係基於概括之犯意，本應論以連續持有罪，惟因持有後進而販賣，其持有之行為已被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告僅國小畢業，且為一計程車司機，此有警訊筆錄可參，其智識程度不高，販賣對象僅一人，販賣既遂犯行只三次，價額合計為二萬三千元，非如一般大、中盤商危害之大，情輕法重，其犯罪情狀尚非全然無可憫恕，本院認處以法定最輕本刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告前所犯違反麻醉藥品管理條例案件，應執行有期徒刑十月，已於八十二年二月二十六日執行完畢，係有期徒刑執行完畢後已逾五年始再犯本案；而其前所犯煙毒罪，經判處有期徒刑三年五月，於犯本案時仍在假釋中。故於本案均不成立累犯，乃原判決諭以累犯，即有未合；㈡原判決對於被告多次販賣第一級毒品，有營利之意圖，未說明認定之理由，容有未洽；㈢被告因販賣第一級毒品所得，原判決未諭知沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之意旨，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪雖不足取，但原判決此部分既有可議，仍無可維持，應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告素行資料，犯罪之動機，販賣之期間、數量，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案之海洛因一小包（驗後淨重０‧一二公克）係毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬；另扣案之號碼0000000000號呼叫器一只係被告所有，已據其供明在卷（見本院八十九年五月二十九日訊問筆錄），且為被告供犯罪所用之物，有如前述，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收；另販賣毒品所得二萬三千元，亦依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官周能智中華民國八十九年八月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ