裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國89年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第六二二號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人李佩娟右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二三六九號中華民國八十九年三月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一０四二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖販賣，於不詳時間自不詳人士處取得第二級毒品安非他命，嗣於民國八十八年二月二十日下午二時十分許，在高雄市○○區○○路與禮明路口處，為警查獲持有第二級毒品安非他命一大包（驗前毛重十六點二公克）、二小包（驗前毛重二公克、一點一公克）等物，案經高雄市政府警察局移送，因認甲○○涉有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之罪嫌。經按㈠甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從二點五毫克至二十五毫克之間，其單日最低致死劑量為一公克，久用成癮者，對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍；且甲基安非他命呈鹽類（SALT）形態具有相當高的安定度，然各個樣品之堪用（保存）期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水份含量暨包裝形式、儲存狀況而定之事實。則依被告所持有之毒品甲基安非他命數量僅三小包，姑不論所含成份純度如何，以每日正常最低使用劑量計算，約莫於二至三個月內即可施用完畢，更遑論被告亦可能因長期施用毒品所產生之成癮性，將使毒品使用劑量逐漸增加，酌諸被告確有施用第二級毒品安非他命之惡習，如因數量非微，即遽認係意圖販賣而持有，顯係推測，有違刑事訴訟法第一百五十四條之規定，且為方便日後定期施用毒品，及避免分次購買毒品困難，一次價購多量毒品俾便施用，亦與常情無違，尚難因查獲有毒品安非他命驗前毛重計十八點九四公克（驗後毛重十八點八九公克），即率予認定係意圖販賣而持有。㈡依證人即現場執勤警員 林志雄 結證內容僅足證被告係警員據線報而至該處埋伏時，偶然為警查獲，並非自始即為警鎖定之販毒對象，況本件並無任何證人指認被告有何販賣毒品犯行或查扣帳冊、天秤、夾鏈袋等販賣、分裝工具供佐，難僅據上開扣案毒品認被告有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，從而本件被告所為，應係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第二級毒品安非他命罪嫌（按此一法條之認定應係毒品危害防制條例第十條第二項之誤載），而被告於本案經警逮捕後，已另因涉施用第二級毒品安非他命犯行，經該院依檢察官聲請，裁定送觀察、勒戒，並因其有繼續施用毒品傾向，經該院裁定送強制戒治，現尚於停止戒治中，被告本件所犯施用第二級毒品之犯行，自應由檢察官待被告戒治期滿後為不起訴之處分，檢察官逕向本院起訴，其起訴應屬違背程序，揆諸前開說明，爰為諭知不受理之判決等情，固非無見。
二、惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另以其他犯意而持有毒品，其持有毒品與施用毒品間即無高低度之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院八十四年度台非字第四五八號判決參考）。查，本件公訴人起訴書所載社會基本事實係認「意圖販賣：：於民國八十八年二月二十日下午二時十分許，在高雄市○○區○○路與禮明路口處，為警查獲持有第二級毒品安非他命一大包（驗前毛重十六點二公克）、二小包（驗前毛重二公克、一點一公克）等物」等情，是公訴人就此一「持有毒品」事實，認係基於意圖販賣之犯意，自與其另為檢察官聲請觀察、勒戒、強制戒治程序之「施用毒品」犯行間並無吸收關係，茲原審法院受理本件檢察官之起訴後，固得就上開起訴之社會基本事實，審理認定其主觀犯意如何後，再據以決定其所犯法條，但其認定結果若與檢察官起訴所引用法條不同，即應於社會基本事實範圍內，循變更起訴法條而重為認定，本件原審逕認被告所犯係「犯毒品危害防制條例第十條第一項（應係第十條第二項之誤）之施用第二級毒品安非他命」罪，於判決理由中未見有曾經變更起訴法條之論述已有未合；又本件公訴人起訴之事實僅及「持有」之社會基本事實，縱如原審所認定其持有安非他命行為非基於販賣之主觀意圖，然綜觀全判決理由意旨，僅認定載明「被告有施用第二級毒品惡習」、「難認被告有販賣意圖」等情（就何以非販賣即必為施用之理由則未詳敍），至該系爭「持有毛重計十八點九四公克（驗後毛重十八點八九公克）」之行為究意係何犯意？（供己施用？供他人施用（轉讓）？製造行為之結果？供運輸？），則未予詳述其理由，逕認該「持有」犯行應俟另「施用」毒品行為戒治期滿後由檢察官一併為不起訴處分，顯有理由不備之譏；又本件公訴人起訴事實縱或僅係出於「供己施用」之犯意，其所犯亦應係「毒品危害防制條例第十一條第二項」之罪，詎原審法院竟認係犯「毒品危害防制條例第十條第一項（按此一法條之認定應係毒品危害防制條例第十條第二項之誤載）」之罪，於法亦有未合。
三、又本件扣案之安非他命固僅「一大包（驗前毛重十六點二公克）、二小包（驗前毛重二公克、一點一公克）」，單純依其數量計，衡諸經驗法則，客觀上固難遽認必與「販賣」相關，然販賣者販賣微量安非他命，依常情亦非罕見，是一旦查獲被告持有安非他命，「數量」一節僅係審酌因素之一端耳，本件依被告所辯係甫為自己施用目的購入，則其受交付之包裝即「「一大包（驗前毛重十六點二公克）及二小包（驗前毛重二公克、一點一公克）」之方式，豈謂與常情相合乎？又依被告所辯其受交付地點係高雄市「鼓山渡輪站」（按此一說詞係依據被告於本院所供，然其警訊中則稱「旗津區渡船場」，其間已有矛盾），案發時正欲返回鳳山市○○路住處，依高雄縣市區位、交通動線關係，對照被查獲地點即「高雄市○○區○○路與禮明路口處」，其間有無與常情不合處？又被告於警訊中已然供明扣案毒品係向「福哥」以000000000號呼叫器聯絡依約定地點銀貨兩訖等語，則其對毒品來源已有相當程度之供明，則該來源（即供應者）之查證自與被告取得持有之主觀犯意之認定相關，俱未見原審進行查證。又證人即到場執勤警員林志雄結證稱：緝捕當時係因據報，在右揭高雄市○○區○○路與禮明路口附近，經常有人販賣毒品，乃埋伏該處許久，見被告在打電話，行跡可疑而上前逮捕，並查獲毒品等語，嗣於本院進一步證陳「我接獲線報有人自旗津過來，時常在九如路與禮明路交易毒品，而該販賣者常在那路口電話亭交易，於是我們就在那邊埋伏，那時被告驗機車過來，我們就過去盤查他，才查獲」等語，其所掌握線報核與被告警訊中所 自承甫 「在高雄市旗津區渡船場向福哥購得」、「在高雄市○○區○○○路六十之三十八號姐姐住處吸食」之地緣關係及被告案發當天之行程密切關聯，且警方埋伏地點顯係經獲具體線報，特定地點後以埋伏方法著手盤查，則路上往來者眾，警方亦非以普遍對不特定行人搜查方式進行查察，其僅對被告盤查，結果亦果然查獲犯罪事實，豈是巧合可言諭？況本件公訴人起訴犯行僅及「意圖販賣而持有」，顯未及實際交易之販售情事，則「證人指認或查扣帳冊、天秤、夾鏈袋等販賣、分裝工具」等情，豈是否定起訴犯行之判斷重點？是本件尚有如上開諸多殊值進一步查明之疑點待釐清，且原判決又有上開用法之瑕疵，原審檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當即有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知發回原審法院更為詳查後再行為適法之裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項後段，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年七月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官莊飛宗法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官葉淑華中華民國八十九年八月一日
Ｋ