裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一О一號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十年度訴字第四二七號中華民國九十年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十年度毒偵字第二七六七號，併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四八七、一六六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第壹級毒品，處有期徒刑拾月；又施用第貳級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣彰化地方法院檢察署於八十九年四月十九日，以八十九年度毒偵字第一九四三號，臺灣雲林地方法院檢察署於九十年二月十四日，以九十年度毒偵字第二三五號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悔改，於上開不起訴處分確定後五年內，復於九十年六月八日十時三十分許，在雲林縣○○鎮○○里○○路七十二之一號住處，以將海洛因摻入香菸內吸食其煙霧之方式施用第一級毒品海洛因一次，並於上開時、地，以將安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧後吸食之方式施用第二級毒品安非他命一次。嗣因甲○○另案遭通緝，於九十年六月九日為警緝獲解送臺灣彰化地方法院檢察署，經彰化看守所人員採集甲○○之尿液檢驗後，檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，始悉上情。案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴後，經臺灣彰化地方法院判決移轉管轄於雲林地方法院並，並經雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
二、甲○○又於九十年八月七日下午四時卅分回溯之七十二小時、九十六小時內，基同一施用毒品之概括犯意，在雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號家中厠所吸食海洛因、安非他命一次，經雲林縣西螺分局移送雲林地方法院檢察署檢察官，於上訴後移請併辦。
理由
一、訊據被告甲○○對於在雲林縣崙背鄉阿勸村阿勸十之一號家中施用毒品海洛因及安非他命等犯行自白不諱，對在北港住處施用毒品海洛因及安非他命則予否認，惟查雲林縣警察局北港分局警員於九十年六月九日凌晨對被告採集之尿液，經送驗結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可按，臺灣彰化看守所人員於九十年六月九日對於被告所採集之尿液，亦經送驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，有長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽看（附偵字二七六七卷內），而被告於九十年八月七日採樣驗尿結果，亦呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可按（附警字二一一一六號卷內），足見被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之事實，被告否認前揭（一）事實等語，為飾卸之詞，應無可採，被告犯行堪以認定。
二、查被告前因施用毒品案件，先後二次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣彰化地方反院檢察署於八十九年四月十九日，以八十九年度毒偵字第一九四三號，臺灣雲林地方法院檢察署於九十年二月十四日，以九十年度毒偵字第二三五號為不起訴處分確定，有上開不起訴處分書、台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。被告於不起訴處分後五年內再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用毒品罪行。其施用第一級、第二級毒品而非法持有海洛因、安非他命之低度行為，應為各該施用第一級毒品、第二級毒品之行為所吸收，不另論罪，被告所為二次吸食海洛因、安非他命行為、均時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告所犯施用第一級、第二級毒品之犯行，犯意各別、罪名互異，應分論併罰。至九十年八月七日回溯七十二小時、九十六小時內之施用毒品部分，雖未經起訴，但此部分與已起訴且論罪部分，有連續犯之裁判上一罪係，應為起訴效力所及，本院自應依法併予審理，附此敍明。
三、原審以被告違規毒品危害防制條例，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原審未及將被告九十年八月七日回溯七十二小時、九十六小時內部分之犯行一併審究，容有未洽，檢察官上訴意旨，亦執此指原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，然其於二次觀察、勒戒後，再度犯罪，並未戒斷其毒癮等情，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年二月廿七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
第二級毒品部分不得上訴。
法院書記官王全龍中華民國九十一年三月四日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。