裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1388號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第一三八八號Ａ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人曾柏暠上訴人即被告CHANT選任辯護人王炯棻被告丙○○選任辯護人黃紹文律師右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一八六四號中華民國九十年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、HANTSUNGMEI即乙○○部分撤銷。
丁○○、CHANTSUNGMEI即乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國（下同）八十三年間曾因違反野生動物保育法經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十三年一月十九日執行易科罰金完畢（不構成累犯）。緣丁○○與CHANTSUNGMEI即乙○○（已取得美國籍，護照上姓名為CHANTSUNGMEI，以下為行文方便仍稱為乙○○）擬在美國設立公司經營生意，因資金不足，竟萌詐財之犯意，乃基於共同意圖為自己不法之犯意連絡，於民國八十八年六月間，丁○○自美國返回台灣後，在台南市○○路上品咖啡店，向丁○○之友甲○○訛稱：其二人在美國合夥經商設立公司需要財務證明為由，要求甲○○借予美金五萬七千元，存入其合夥人在美國之銀行帳戶內，約定二週即可返還，因丁○○一再保證，甲○○因而陷於錯誤，乃於同年七月二十五日，攜帶美金一萬三千一百元、旅行支票美金五千元至美國加州交予丁○○，並於翌日（台灣時間同年七月二十六日）通知所屬公司職員 許咏湶 ，由許咏湶於八十八年七月二十七日（台灣時間），在台北銀行東門分行匯款美金三萬八千九百元至乙○○與丙○○（係不知情，無罪理由詳於后）共設之美國加州（CALIFORNIABANKTRUSTMONTEREYPARKOFFICE）之帳戶內，詎丁○○、乙○○取得前述金額後即藉故拖延，嗣並避不見面，甲○○向銀行查詢方知該金額已被領走，所簽發擔保付款，發票日為八十八年八月十日，金額為美金六萬元之支票二紙亦不獲兌現，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○告訴由台灣台南地方院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷部分（即丁○○、乙○○部分）：
一、訊據上訴人即被告丁○○固不否認於八十八年六月間，在台南市○○路上品咖啡店，向告訴人甲○○稱：伊與乙○○在美國合夥經商設立公司需要財務證明，要求甲○○借予美金五萬七千元，存入美國之銀行帳戶內，約定二週即可返還，而甲○○亦於前揭時地匯款及交付美金共五萬七千元予乙○○等情不諱，惟否認有詐欺犯行，辯稱：伊僅介紹甲○○與乙○○認識，並未經手錢，且事後甲○○告以乙○○已將錢償還，伊並無詐欺等語。上訴人即被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，惟據其在原審辯稱：告訴人甲○○之匯款係合夥投資生意，且錢係匯入丙○○帳戶內，被丙○○取走與伊無關，伊並無詐欺等語。
二、查被告丁○○如何向甲○○稱，因與乙○○在美國設立公司經營生意，需要財務證明為由，要求甲○○借予美金五萬七千元，存入其合夥人在美國之銀行帳戶內，約定二週即可返還，因丁○○一再保證，使甲○○因而陷於錯誤，如數借予，嗣即將取得之款提領他用，所簽償還支票，屆期不獲支付，又拒不償還等情，業據告訴人甲○○指訴明確，核與證人許咏湶結證供證情節相符，並有匯出款項證實書及傳真紙各一紙及支票影本付卷可查（附於偵查卷第三、四頁）。即被告丁○○、乙○○對上情亦不否認，堪認告訴人之指訴非虛。
三、至被告丁○○、乙○○雖以上情置辯，並均否認有詐欺之犯行，惟查：㈠被告丁○○於偵查中自承與告訴人甲○○係十幾年之好朋友（見偵查卷七十
頁），並參以告訴人甲○○指示匯款之傳真上所載：「我這段時間和 耀光 在一起，有事打耀光電話或飯店電話：：（見偵查卷六十一頁）」，足證被告丁○○係利用與告訴人甲○○甚深之交情施詐，致告訴人陷於錯誤而「借款」。被告丁○○偵查中供承：「原本是乙○○找我合資開設公司，需存款證明（見偵查卷七十頁）」，於審理中供承：「我告訴告訴人甲○○我在美國有一家法律顧問公司，並做一些公司重整之業務，我向他說如果方便的話要跟他調錢五萬元（註：指美金）只借二個禮拜，他說沒有問題，後來他將錢交給乙○○（美金一萬三千一百元，旅行支票美金五千元），當時我在旁邊，乙○○點收後，將錢交給丙○○」、「此案是我與乙○○共同向告訴人甲○○借錢，丙○○只是職員」（詳原審卷第四十四頁、四十五頁）」，核與丙○○於原審供稱：「當時我們在咖啡廳，告訴人將錢交給丁○○，丁○○又當面將錢交給乙○○，後來我和乙○○開車同去存錢，乙○○要我在車上等，五分鐘後她出來，說已存好了等語」相符詳原審卷第四十四頁），足證本案主事者係被告丁○○、乙○○二人，再參以告訴人甲○○指陳：「係乙○○要我告訴丁○○系爭款項已經還了，那是為了不要影響我與丁○○的友誼，她承諾她會處理，且她說反正票還在我的手上，我就依乙○○之意打電話告訴丁○○說錢我已收到了」（見偵查卷頁七十五背面、原審卷第一０二頁），益證乙○○於本案確係處於主導者之一地位無訛。
㈡被告乙○○於原審供稱：「問：一開始是誰提議要從事這些事業，誰找甲○
○說的？答：一開始是我找丁○○以及他的弟弟，後來他弟弟忙不過來，才又由丁○○找台灣的甲○○投資」、「問：當時怎麼決定說公司需要財務證明﹖答：在美國一開始是我和丁○○討論，當時我們要借創業基金，談到最後，丁○○只有說他要回臺灣想辦法，沒有說要向甲○○借錢，後來他回臺灣，不久之後他又返回美國，他就告訴我有朋友就是甲○○要借錢給我們，隨後甲○○就來了，當時我們是三個人即我、丁○○、丙○○一起討論公司設立的事情」等語（詳原審卷第三四五頁）。而被告丁○○亦稱：「問：當時為何會回到臺灣，向甲○○借錢﹖答：當時在美國，我和另外兩名被告，有提及公司設立要財務證明的事，有說由我負責週轉，但沒有決定說由我向甲○○借錢，而向甲○○借錢，是我偶然回臺灣遇到甲○○聊起，他本來要借我六萬美金，但他說利息及他到美國的支出，都要由我負擔。在我於台南市○○路和甲○○談事情前，另外兩名被告並不認識甲○○，在臺南市○○路碰到甲○○之前，我並沒有特定好要跟誰週轉錢，因為當時在美國我並沒有向另外兩名被告提及要跟甲○○借錢的事」等語（詳原審卷第三四四頁）。互核其二人上開所供，足見本件所謂在美國設立公司需要財務證明，需要「借款」云云者，係由被告丁○○、乙○○二人共同討論商議，甚為明確。㈢至被告丁○○、乙○○提出在美國確有設立公司之證明，但渠二人若確係正
當借款為財務證明之特定用途，則當應依「借款」時之約定，於二週後即特定用途已使用完畢之後即返還之，不應讓支票退票，詎其二人非僅任令支票退票，且迄今均未將款項清償告訴人，在在可見其二人「借款」之始即有不法所有之意圖，而非單純借來充作財務證明之用。
㈣至被告乙○○於原審雖又辯稱：告訴人甲○○之匯款係匯入丙○○帳戶內，
被丙○○取走與伊無關，惟丙○○堅決否認上情，參以被告乙○○係已取得美國籍，並在美國經商，丙○○僅係在美國被僱用之打工留學生，並無財務支配權，且被告乙○○所辯與前述情節亦不符，所辯殊不足採。
四、綜上所述被告丁○○所辯及被告乙○○於原審所辯並無詐欺云云，均屬卸責之詞，不足採信，犯行均可認定。查告丁○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，被告二人之間，有犯意連絡，行為分擔，核屬共同正犯。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）丁○○雖於八十三年間曾因違反野生動物保育法經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，已於八十三年一月十九日執行易科罰金完畢，再於八十八年六月間犯本罪，已逾五年應不構成累犯，原審竟依累犯論處，自有不當。（二）被告丁○○、乙○○詐取之金額高達美金五萬七千元，迄今未還，又一再狡辯，毫無悔意，惡性非輕，原審僅判處乙○○有期徒刑拾月，亦屬輕縱。被告等上訴意旨，否認犯罪，固不足採，公訴人上訴意旨，認原審對丁○○、乙○○量刑太輕，而指摘原審此部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告等之犯罪之動機、手段、犯罪後態度及平常與告訴人之關係等一切情狀，各處如有期徒刑壹年，以資懲處。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。
乙、駁回部分（即被告丙○○無罪部分）：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與另被告丁○○、乙○○（均已為有罪判決如前所載）共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之連絡，於八十八年六月間，丁○○自美國返回台灣後，在台南市○○路某家咖啡店，以其在美國經商設立公司需要財務證明為由，要求告訴人甲○○借予美金五萬七千元，存入其合夥人在美國之銀行帳戶內，約定二週即可返還，因丁○○一再保證，甲○○不疑有詐，乃於同年七月二十五日，攜帶美金一萬三千一百元、旅行支票美金五千元至美國交予丁○○，並於翌日通知許咏湶，由許咏湶於八十八年七月二十七日，在台北銀行東門分行匯款美金三萬八千九百元至丙○○美國加州（CALIFORNIABANKTRUSTMONTEREYPARKOFFICE）之帳戶內。詎丁○○、丙○○及乙○○取得前述金額後即藉故拖延，嗣並避不見面，甲○○向銀行查詢方知該金額已被領走，丙○○所簽發擔保付款，發票日為八十八年八月十日，金額為美金六萬元之支票二紙亦不獲兌現，甲○○始知受騙，因認被告丙○○與丁○○及乙○○共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號著有判例。
三、訊據被告丙○○堅決否認有共同詐欺之犯行，辯稱：伊係留美學生，見報應徵為乙○○之助理，非合夥人，僅在乙○○之公司內協助處理法律文書及雜務，並不參與公司之經營及財務之執行，因乙○○經常外出，為支付公司之水電費、電話費、租金等固定雜支，乃應乙○○之要求，與乙○○共同設立支票帳戶，並由伊簽付小額支票支應，事後將明細交乙○○審核，至公司之營運非伊工作範疇，告訴人匯錢至乙○○帳戶，伊雖知情，但不知做何用途，嗣由伊簽付二張支票計美金六萬元（一張五萬七千元、另一張三千元）交付告訴人，係在乙○○與丁○○之指示下，當面簽發，交由丁○○交付告訴人，僅知為擔保借款之用，並非以之詐取財物，伊絕未參與共同詐騙等語。
經查：
㈠證人即告訴人甲○○之員工許咏湶於偵查中證稱：我是甲○○之員工，受他
指示於民國八十八年七月二十七日（台灣時間）在台北銀行東門分行匯款到美國丙○○與乙○○所開立之帳戶，當時戶名是丙○○，我是收到丁○○和甲○○從美國飯店所傳真的（見八十九偵八八四號卷第五十八頁背面），復依據該傳真紙之記載內容可知，該傳真係由告訴人甲○○於西元一九九九年七月二十五日（美國加州時間），在美國加州洛杉磯BESTWESTERN飯店傳真給證人許咏湶，有該傳真紙影本一件附卷（八十九年偵字第八八四號卷六十一頁）可稽。由此換算時差可知告訴人甲○○傳真指示證人許咏湶之時間為台灣時間八十八年七月二十六日（美國加州一九九九年七月二十五日），證人許咏湶匯款時間為台灣時間八十八年七月二十七日（美國加州一九九九年七月二十六日），而被告丙○○第一次與告訴人甲○○見面，係於台灣時間八十八年七月二十七日（美國時間一九九九年七月二十六日）在美國加州信託銀行蒙特利分行見面，可見告訴人甲○○指示匯款在先，被告丙○○見面初識告訴人甲○○在後。按諸一般生活經驗法則，詐欺犯罪者，當係施詐者施用詐術於先，致使受騙者陷於錯誤，而為財產處分在後。然依上開匯款、見面之說明可知，告訴人甲○○之匯款指示並非被告丙○○施用詐術所致，應當另有其人施詐所致。
㈡復依告訴人甲○○於上開傳真內容之記載：我這段時間和耀光在一起，有事
打耀光電話或飯店電話．．．等語，當時和告訴人甲○○連絡匯款者當係被告丁○○，而非被告丙○○。詳言之，係被告丁○○與告訴人甲○○接洽好「借款」及匯款相關事宜，告訴人因而陷於錯誤並對員工即證人許咏湶做出匯款之指示之後，始與被告丙○○見面初識，足見被告丙○○無從對告訴人為施用詐術之行為。準此，證人許咏湶匯出匯款證實書、傳真紙雖亦可證明甲○○確有匯款美金三八九００元至被告丙○○之美國帳戶內，然此亦僅能單純證明曾有上開款項匯入被告乙○○、丙○○所共同開設之帳戶內之事實而已，尚不得因此遽認被告丙○○與乙○○、丁○○有如何犯意聯絡之事實。
㈢被告丁○○於偵查中供稱：「問：丙○○有否簽發一張三千元美金及五萬七
千元美金之支票給告訴人﹖答：有，當時我在現場。問：為何她要簽支票給告訴人﹖答：因為乙○○向甲○○借五萬七千元美金，是設立公司需要財務證明，後來沒有設立公司，她們二人就簽支票將甲○○之五萬七千美元還給他等語」（見八十九年度偵字第八八四號卷六十九頁、第七十頁）。可見，合計六萬元美金之支票二張，並非係於「借款」之初所簽發，而係「借款」經過一段時間後，始由被告丙○○依被告乙○○之指示而簽發，當時被告丁○○亦在場，亦即上開支票係用以還款，而非係用以向告訴人「調借」款項，之後雖未予兌現，但顯非被告丙○○為詐取他人財物所為之詐騙行為，至於何以未予兌現，則係「借款人」即被告乙○○、丁○○與告訴人間之糾葛，縱或係被告乙○○、丁○○二人聯手施詐，要與被告丙○○無涉。
㈣告訴人甲○○指示匯款之傳真上載稱：「我這段時間和耀光在一起，有事打
耀光電話或飯店電話」（見八十九年度偵字第八八四號六十一頁），被告丁○○於偵查中亦供稱：我與甲○○是十幾年的好朋友等語（見八十九年度偵字第八八四號七十頁），可見告訴人甲○○與被告丁○○之交情確實匪淺。準此，在告訴人甲○○極為信賴被告丁○○之情況下，被告丁○○向告訴人甲○○訛稱其在美國欲開設公司而必須財務證明，致向告訴人甲○○借取美
金五萬七千元，並要求告訴人甲○○將部份款項匯入其合夥人被告乙○○與職員被告丙○○共同開設在美國之銀行帳戶者，亦係本於被告丁○○之指示，換言之，系爭款項之所以匯入有被告丙○○姓名在內之帳戶，並非係被告丙○○有如何行騙行為所致，自非可因此即謂被告丙○○必然共同參與被告丁○○及乙○○之詐欺犯罪。則起訴書理由載稱：「又告訴人於本件借款之前，並不認識被告丙○○及乙○○，係將現金及旅行支票攜至美國交予被告丁○○後，透過被告丁○○之介紹，方知被告丁○○之合夥人為在美國之被告丙○○及乙○○等情，亦據被告丁○○供述在卷。查美金五萬七千元數額甚鉅，告訴人絕無將此鉅額交予不熟識之被告丙○○及乙○○二人之理，．．．」等語，固然有其依憑，但僅憑匯款帳戶有被告丙○○之名，即謂被告丙○○必然共同參與本件詐欺犯罪，尚乏依據。
㈤再依被告丁○○於偵查中所供：「問：甲○○怎麼會認識乙○○﹖答：在這
件事情發生前他們不認識，是透過我介紹，問：為何要介紹他們二人認識﹖答：原本是乙○○找我合資開設公司，需存款證明，．．．」（詳偵查卷七十頁），足見要不論被告乙○○、丁○○二人合夥開設公司成功與否，被告丙○○至多僅為受僱人，並非合夥人，亦即，被告丙○○基於打工而受僱於乙○○、丁○○合夥之公司以擔任乙○○之助理，則其承僱主之命而簽發合計金額美金六萬元之兩紙支票，不但未悖於情理，亦且當係受僱擔任助理者於僱主指示所應為，從而起訴書謂：「丙○○僅係一留學生，竟簽發如此鉅額支票交告訴人收執，被告三人若無詐欺之犯行，誰能置信」云云，係屬推測，尚缺積極證據證明。
㈥告訴人甲○○陳稱：「在八十八年六月時，丁○○約我到南門路的上品咖啡
店，丁○○說要跟我借錢，他說他要在美國開公司，他說他的合作夥伴有在台灣的律師，還有一位在ＦＢＩ工作的女士」（見偵查卷第七十四頁反面筆錄）。是告訴人甲○○業已自承出面向其「借款」者係丁○○其人，雖被告丁○○尚與另被告乙○○共謀，如前有罪部分所述，再參諸證人即告訴人甲○○之職員許咏湶證稱：我是他（指甲○○）的員工，他告訴我錢是要借給
丁○○的等語（詳原審卷第八十九頁），即被告丁○○於偵查中供稱：「原本是乙○○找我合資開設公司，須存款證明，我與甲○○是十幾年的朋友，我回台灣約甲○○吃飯跟他談這件事，問他可否幫這個忙，他說可以，那時約定錢存到丙○○與乙○○共同開戶的帳戶」（詳偵查卷第七十頁正反面筆錄），於原審審理中供稱：「我告訴告訴人（指甲○○）我在美國有一家法律顧問公司，並做一些公司重整的業務，我向他說如果方便的話要跟他調錢五萬元，只借二個禮拜，他說沒問題，後來他將錢交給乙○○（美金一萬三千一百元，旅行支票美金五千元），當時我在旁邊，乙○○點收後，將錢交給丙○○。」、「此案是我與乙○○共同向告訴人借錢，丙○○只是職員」（詳原審卷第四十四頁、第四十五頁），足見被告丙○○至多僅係基於受僱之身分承僱主之命保管該款而已，尚非可謂被告丙○○即係本件詐欺之共犯。綜上可知，因合夥設立公司而需要財務證明者，充其量僅係初始商議合夥開設公司之被告丁○○及乙○○兩人，並不含被告丙○○，向告訴人甲○○借款美金五萬七千元者，充其量亦僅係合夥開設公司之被告丁○○及乙○○兩人，並不含被告丙○○。至於被告丙○○僅係單純受僱並承僱主之命辦事之一介職員，從而本件縱有詐欺者，亦僅係被告丁○○及乙○○兩人，而與被告丙○○無涉。
㈦至告訴人甲○○於偵查中指訴稱：「（八十八年）八月廿三日，我一直追問
丙○○錢呢﹖她最後承認她花了帳戶裏的美金有二萬五千元左右，買衣服及一些名牌東西，和還她之前欠別人帳款，但是她說不知其餘的錢去那裏了。．．．當天晚上我問乙○○，乙○○向我承認她把錢提走了，並存入另外一個貸款銀行，她說另外一家貸款銀行開給她的條件更優惠」（詳偵查卷第五十二頁正反面之甲○○所提刑事呈報狀）。準此，則告訴人甲○○係指稱：丙○○曾向甲○○坦承領用帳戶內之美金二萬五千元。乙○○係基於另一家銀行之存款條件較為優惠而將帳戶內之其餘美金轉至另一家銀行。然告訴人甲○○其後於原審院八十九年十二月十一日審理時卻又指稱：「我曾逼問丙○○本人，錢拿到那裏去了﹖她告訴我她領用了二萬五千元去買自己的東西，後來乙○○為怕丙○○再私自領用，所以就把錢領走，不讓我們知道」，由此足見告訴人甲○○就被告乙○○將帳戶內餘款提走之原因，一說另家銀行條件較為優惠云云，一說怕被丙○○領走云云，前後所述顯然矛盾。甚且告訴人於原審院八十九年十二月十一日審理中所為上開陳述時，被告丙○○當庭反質稱以：「我沒有講過這樣的話（即丙○○未對甲○○陳稱曾領用帳戶內之美金二萬五千元等語）」，經被告丙○○反加質問後，告訴人甲○○又當庭改口稱：「丁○○在電話中告訴我，他有查到丙○○購買名牌衣物的資料」云云，由此益證告訴人所為不利於被告丙○○之指訴，在在具有嚴重之瑕疵，且亦缺乏其他積極之證據足資相佐認定確與事實相符，其就被告丙○○所為之指訴尚非可採。
四、綜合右開全部調查所得，被告丙○○所辯：伊係留美學生，見報應徵為乙○○之助理，非合夥人，僅在乙○○之公司內協助處理法律文書及雜務，並不參與公司之經營及財務之執行，而與乙○○設立共同支票帳戶，係應乙○○之要求，便於支付公司之水電費、電話費、租金等固定雜支，簽付二張支票計美金六萬元（一張五萬七千元、另一張三千元）亦由乙○○之指示所為，並非以之詐取財物，伊未參與共同詐騙等語，應可採信，其他又查無積極證據足以證明其有共犯本件詐欺之行為，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中華民國九十一年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官楊明章
法官高明發法官戴勝利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳銘添中華民國九十一年三月一日附錄：本案論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。