裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第163號民事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一六三號
上訴人丙○○○
丁○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十四日台灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於命上訴人給付超過新台幣（下同）四十萬元及利息部份均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人確實有向被上訴人借錢，但僅拿到約四十萬元，其餘十萬元預扣前三個月
利息三萬三千元、代書費、仲介費後，只剩一些。但之後上訴人有陸續開支票四、五次於第一信用合作社，給付被上訴人利息。因此不服原審判決按週年利率百分之二十點五計算之違約金。上訴人那時是向她太太借的，房子向嘉義第一信用合作社貸款三百萬元，上訴人借錢係第二胎，上訴人沒錢清償，故請被上訴人買回房子，但被上訴人不要，所以房子才被拍賣。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人借用五十萬元，扣除利息三萬三千元、仲介費一萬五千元、代書費三千元。被上訴人係交給上訴人四十四萬九千元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提存摺影本一件為證。理由
二、被上訴人主張上訴人丁○○於八十八年二月九日邀同上訴人丙○○○為連帶保證人，向伊借用五十萬元，言明同年八月五日清償，違約按年息百分之二十計算違約金，茲清償期已屆，上訴人不為清償，爰依消費借貸、連帶保證之法律關係，求為判決命上訴人連帶給付如數給付並加付約定之違約金等語。
三、上訴人則則辯稱固確曾向被上訴人借款，但因先扣三個月利息三萬三千元、代書費、仲介費，僅實際借得約四十萬元等語，資為抗辯。（原審判決命上訴人連帶給付四十六萬七千元及按百分之二十點五計算之違約金，駁回被上訴人其餘請求，被上訴人未對其敗訴部分聲明不服；上訴人則僅對於超過四十萬元本金及違約金部分即六萬七千元部分聲明不服，故本院審理範圍係以六萬七千元本金及違約金部分）。
四、被上訴人主張上訴人丁○○，於八十八年二月九日邀同上訴人丙○○○為連帶保證人，向被上訴人借款五十萬元，由被上訴人預扣前三個月利息三萬三千元，並委由訴外人代書 張智淑 辦理本件借貸及抵押權設定事宜之事實，為兩造所不爭執，復有被上訴人提出之借據一紙、抵押權設定契約書一件等件影本為證（見原審卷第十八頁以下），堪信被上訴人上開主張為真實。上訴人則以實際僅收到四十萬元多，並以前揭各情詞置辯，惟查：
㈠證人張智淑於原審證述：「‧‧‧，當時是交付現金十萬元，銀行本票四十萬元
，但該十萬元現金中扣除三個月利息三萬三千元，‧‧‧及仲介費一萬五千元、代書費三千元，剩下的四萬九千元我交給被告（即上訴人），‧‧‧」（參見原審卷七一頁）等語，查証人係仲介上訴人向被上訴人借款之人，與兩造並無特別之利害關係，其所述自無偏頗一方之必要，其上開証述，應屬可採。依証人之証述，堪認上訴人確實有收到四萬九千元，再加上兩造所不爭執之銀行本票四十萬元，則堪認上訴人實際有收到四十四萬九千元。上訴人所主張收到四十萬多一點云云，核屬避重就輕之詞，尚非可採。
㈡又依証人張智淑之上開證言，足認仲介費一萬五千元、代書費三千元，係張智淑
自應交付上訴人之五十萬元款項中先扣除，並非係被上訴人所預扣，而上訴人既對本件借貸及抵押權設定事宜，委由代書張智淑辦理並不爭執，則衡諸常情，仲介費及代書費，自應由借款人即上訴人負擔，是被上訴人直接給付張智淑仲介費一萬五千元、代書費三千元部分之金額，仍應屬借款一部分，事甚明確。且上訴人亦於原審法院九十年四月十九日言詞辯論程序中自承：「利息、仲介費是由該十萬元中扣除，但只剩一些。」等語（參見原審卷第六九頁）。此部分款項再加上其實際收受之四十四萬九千元，合計四十六萬七千元，為上訴人實際借款之金額。應堪認定。
㈢按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利
息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，最高法院著有二十九年上字第一三○六號判例可資參照。被訴人既自承借款時已先扣三個月利息三萬三千元，是此部分自不能計入本金。
五、縱上所述，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求命上訴人連帶給付借款五十萬元及自清償日一個月後即八十八年九月九日起至清償日止，按約定之週年利率百分之二十點五計算之違約金，於四十七萬六千元及自八十八年九月九日起算之違約金部分，為有理由，應予准許，其餘請求為無理由，應予駁回。是則原審判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決超過四十萬元本金及違約金部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官~B2法官~B3法官