裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2413號刑事判決
裁判日期：民國89年08月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十八年度上訴字第二四一三號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男民國
住：彰身分證右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十七年五月十四日第一審判決（民國八十六年度訴字第一二二二號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十六年度偵字第九六六五、一○○二三號、移送併辦案號：
臺灣臺中地方法院檢察署八十九年毒偵字字第三六二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹陸公克）沒收銷燬之，又連續施用第二級毒品，免刑。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，自民國（下同）八十六年八月二十八日起至同年十一月六日止，及於八十八年十一月廿三日間連續在彰化縣○○鎮○○街十五之二號或百果山等處多次施用第一級毒品，又基於概括犯意於八十六年十一月七日之前四日內某日，及八十八年十一月廿三日間，先後二次，在彰化縣員林鎮某處，施用第二級毒品，先後於八十六年十一月七日及八十八年十一月二十四日，為警查獲，扣押海洛因○‧一六公克。
二、案經彰化縣警察局員林分局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣由該院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，裁定強制戒治期滿。
理由
一、右開事實，業經上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）自白不諱，且有第一級毒品○‧一六公克扣案，暨彰化縣衛生局及長昕生活事業股份有限公司新東分公司出具之尿液檢驗報告附卷可稽，被告犯行，可以認定。移送併辦之部分，雖未據起訴，然因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予論處。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例（或麻醉藥品管理條例）相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其持有毒品之低度犯行，應為較高度之施用毒品犯行所吸收不另論罪，又其先後多次施用毒品行為犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論。被告經原審法院依職權裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，裁定送強制戒治期滿，有臺灣彰化地方法院檢察署八十九年戒毒偵字第三○七、三○八號不起訴處分書一份附卷可參，應依法為免刑之判決。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免刑之判決。又扣案之上開毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國八十九年八月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國八十九年八月十八日
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