裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國107年05月08日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第261號上訴人即被告 張宗霖 選任辯護人 吳政憲 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1118號中華民國106年12月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第7610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂罪及定應執行刑部分，均撤銷。
張宗霖殺人，未遂，處有期徒刑伍年捌月。
其他上訴駁回。
張宗霖上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年；沒收部分併執行之。
事實
一、張宗霖明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品凱他命以營利之犯意，於民國106年3月3日，經由真實姓名年籍不詳之成年男子將專供購買毒品之人聯絡購毒事宜之手機1支（內無SIM卡）交予張宗霖，並向張宗霖表明該手機內微信通訊軟體（下稱微信）帳戶暱稱為「 櫻井莉亞 」，欲購買毒品之人會透過該手機內微信聯絡購買毒品事宜後，張宗霖即予以應允並收受該手機，等候不特定購毒者透過該手機微信聯絡向其購買毒品；而前曾透過該手機向真實年籍詳名不詳之人購買毒品之曾士堯（綽號DD）於106年3月9日中午為警查獲後，即向警供稱其毒品來源之一為使用微信暱稱「櫻井莉亞」之人，並配合警察透過微信向「櫻井莉亞」表示要購買毒品；張宗霖乃於106年3月9日22時14分許起至翌日0時29分許止，接續以上開手機連結網路並以暱稱「櫻井莉亞」之帳號登入微信，與綽號DD之 曹士堯 透過微信接洽交易毒品事宜，曹士堯向張宗霖表示欲購買罐裝愷他命3罐（即帽子圖樣）、毒咖啡包20包（即紅茶圖樣）及搖頭丸10顆（即丸子圖樣）等物，雙方並約定在臺中市○○區○○○街與遼陽北一街口進行交易，張宗霖應允後即基於上開販賣第三級毒品以營利之犯意，駕駛不知情之友人 林家丞 所承租之車牌號碼為000-0000號自用小客車，並攜帶第三級毒品愷他命（毛重約20公克，無積極證據足認純質淨重達20公克以上）前往約定地點，欲販賣第三級毒品愷他命予曹士堯。俟張宗霖於106年3月10日凌晨0時30分許，抵達上開約定路口附近欲進行交易時，旋為在場埋伏之警察駕駛3輛自小客車從張宗霖所駕駛之自小客車前方、後方及右方包夾（警察所駛車輛車頭均朝向且緊鄰張宗霖所駛車輛），多名警察旋即下車，上前欲對張宗霖實施盤查，同時大聲喊警察以對張宗霖表明警察身分，並要求張宗霖下車，因而販賣第三級毒品未遂。
二、又張宗霖經警要求下車時，因懼怕其存放在該車輛內之毒品遭員警查獲，而欲駕車逃離現場，其明知駕駛車輛衝撞人體將造成該人死亡之結果，且其當時係遭警察圍捕，為順利逃離現場以免遭警逮捕，已知依當時道路、車輛及有多數警察上前欲逮捕之現場狀況，如強行駕車撞開緊圍住其車輛之警察所駕駛車輛，並貿然將車頭往左轉向再往前行駛逃離現場，將於過程中撞擊現場之警察致死，竟仍基於殺人及妨害公務之犯意，先駕車將車頭往左轉移動，並撞擊前方車輛車頭一下並即倒車，旋又立即再將車頭往左前方轉先撞擊前方車輛車頭，並繼續完成往左前方轉之動作後，隨即往前方行駛，張宗霖並已見到其車頭前方站有警察，竟不顧其車行方向前方之警察，猶執意駕車加速前駛，警察 林智政 見狀即時往旁邊跳開未遭撞擊，惟站在林智政後方之警察即臺中市政府警察局第五分局偵查佐 陳志成 則閃避不及，遭張宗霖所駛自用小客車車頭撞擊並趴在車頭處，張宗霖已見陳志成遭撞擊後身體趴在其所駛車輛車頭前擋風玻璃處，竟未停車反而繼續駕車前行逃離現場，致使陳志成於過程中從張宗霖所駛車輛車頭處掉落地面昏迷（陳志成掉落地面處距離其遭撞擊處距離約10餘公尺），並因此受有頭部外傷腦出血合併意識昏迷及左側遠端脛骨骨折之傷害，幸經送醫急救後，脫離險境，始未生死亡之結果，張宗霖則持續駕車逃離現場，並以上開方式對於公務員執行職務時施強暴。嗣經員警循線追查發現駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車撞擊員警陳志成之人為張宗霖，張宗霖經由友人告知知悉警察已查得其身分，始於同年月11日凌晨1時20分許，自行至臺中市○○區○○路0段0號2樓向警投案，經警逕行拘提張宗霖，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告及告訴人陳志成訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開販賣第三級毒品愷他命及殺人未遂、妨害公務之犯罪事實，業據上訴人即被告張宗霖（下稱被告）於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第122頁背面、126頁背面），核與證人曹士堯於警詢（見偵查卷第41至44頁）及偵查中（見偵查卷第250頁）證述；證人林家丞於警詢及原審審理中證述（見偵查卷第53至54、124至126頁、原審卷一第172頁背面)；現場目擊證人 余明諺 於警詢及原審審理中證述（見偵查卷第59頁、原審卷第261至266頁）；證人即當日在現場之警察鄭偉廷於偵查及原審審理中結證（見偵查卷第241頁背面、原審卷一第162頁背面至165頁背面)；證人即當日在現場之警察 涂耿瑋 於偵查及原審審理中結證（見偵查卷第241頁、原審卷第88頁背面、89、167至171頁)；證人即告訴人陳志成於原審審理中結證（見原審卷一第148頁背面至151頁)；證人即當日在現場之警察林智政於原審審理中結證（見原審卷一第151頁背面至156頁背面、165頁背面至166頁）；及證人即當日在現場之警察 游東盛 於原審審理中結證（見原審卷一第157至162、166、170、260頁背面至261頁）情節大致相符，復有警察職務報告（見偵查卷第14頁）、被告張宗霖與藥腳曹士堯微信對話譯文（見偵查卷第25、50至51頁）、被告張宗霖與藥腳曹士堯微信對話擷圖19張（見偵查卷第26至30、45至49頁）、車輛照片（見偵查卷第52頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵查卷第62至64頁）、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵查卷第66至69頁）、刑事案件現場蒐證照片27張（見偵查卷第71至77頁）、中國醫藥大學附設醫院106年3月10日診斷證明書1份（見偵查卷第78頁，陳志成就醫時頭部外傷腦出血合併意識昏迷）、臺中市政府警察局第五分局現場勘察報告1份（見偵查卷第82至83、139頁）、刑案現場照片54張（見偵查卷第84至97、140至153頁）、勘察採證同意書2份（見偵查卷第
98、99頁）、被告張宗霖身份證號汽車駕駛人查詢資料1紙（見偵查卷第100頁，105年8月18日酒駕吊銷駕照）、牌照號碼AHN-0830號自小客車車輛詳細資料報表1紙（見偵查卷第102頁）、車輛使用買賣協議書（見偵查卷第130頁）、刑事案件蒐證照片（見偵查卷第131至136頁）、刑案現場照片（見偵查卷140至153頁背面）、偵查報告（見偵查卷第229頁）；臺中市政府警察局106年5月1日中市警鑑字第1060033799號鑑定書（見原審卷一第63至64頁）、內政部警政署刑事警察局106年4月14日刑紋字第1060023811號鑑定書（見原審卷一第66至68頁）、扣押物品清單(106年度保管字第2251號，見原審卷一第78頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷一第87至88頁背面）、本院勘驗監視錄影器筆錄（見本院卷第77頁背面）、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書（見原審卷一第92頁）、監視器錄影畫面翻拍照片（見原審卷一第95至115頁）、扣押物品清單（106年度院保字第945號，見原審卷一第118頁）、扣押物品清單（106年度保管字第2937號，見原審卷一第188頁）、原審勘驗筆錄（見原審卷一第195頁）、扣押物品清單（106年度院保字第1210號，見原審卷一第215頁）、游東盛106年8月28日庭呈現場及庭後補呈之被害人倒地圖（見原審卷一第256、270頁）、衛生福利部臺中醫院106年9月22日函及檢附之病歷摘要、陳志成之病歷（見原審卷一第306至352頁）及原審另外放之告訴人病歷○本在卷可稽，並有行車紀錄器光碟1片在卷可考（見原審卷一第116頁），足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
二、按殺人罪之成立，須於實施加害行為之時，即有使人喪失生命之故意，始足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院72年度臺上字第5095號判決意旨參照）。又行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度臺上字第789號判決意旨參照）。再殺人與傷害之區別，應以有無殺人之故意犯意為斷，此內心之意願，除行為人自白外，應從雙方關係、衝突起因、當時所受刺激、兇器種類、下手部位、行為時之態度、被害人受傷部位、傷痕多寡與輕重等因素，依經驗與論理法則綜合研判之（最高法院105年度臺上字第689號判決意旨參照）。另殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。固然法院之審酌並不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院44年度臺上字第373號、51年度臺上字第1291號判例、101年度臺上字第2434號判決意旨參照）。經查，本件被告已坦承上開犯行，又被告駕駛自用小客車明知其車行方向前方站有警察，竟為達脫免逮捕目的，執意駕車前駛，不惜撞擊站在其車頭前方之警察即告訴人，且已見告訴人遭撞趴在其車頭前方擋風玻璃處，竟猶不停車，反執意繼續開車前進，終使告訴人掉落地面陷入昏迷並受有前揭傷害，則被告上開行為可能造成告訴人死亡結果，顯未逸脫一般人或被告所能知悉之情形，且依被告上開客觀上行為，及被告於警詢中自承：我有看到前方有人，因為我當時害怕緊張，以為人家要抓我，所以我就加速逃逸等語觀之，已足徵被告主觀上明知其駕駛系爭車輛直接撞擊告訴人，將導致告訴人死亡，再觀之被告在開車撞擊告訴人後，告訴人已趴在其車頭前擋風玻璃處之情況下，竟猶繼續往前行駛，且於告訴人掉落地面後，被告仍揚長而去，駕車逃離現場乙節，益證被告對於其行為將造成告訴人死亡結果顯可知悉，且亦足見被告為達逃離現場目的，駕車直接撞擊告訴人行為當時，主觀上確有殺人犯意至明，雖本案幸因告訴人經即時送醫急救，而未發生死亡結果，惟不能因此逕行認為被告於行為時即無殺人之犯意。
三、又查，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告與曹士堯素不相識，業據被告與曹士堯分別供明在卷，被告如無相當利潤可圖，端無甘冒遭受重刑之風險，大費周章特地於深夜時分攜帶毛重達約20公克之愷他命前往約地點，僅為將愷他命無償轉讓曹士堯之理，況被告於警詢中亦坦承：我將要轉賣給曹士堯之愷他命毒品中，有倒出1至2公克自行施用等語（見偵查卷第21頁），益證被告確係基於營利之意圖而為上開販賣愷他命毒品犯行至明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命及殺人未遂、妨害公務之犯行均堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，
純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。本件曹士堯為警查獲後配合警察佯向被告購買愷他命之前，被告原已具有販賣愷他命之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，業據被告於警詢及偵審中供述明確，核與證人曹士堯證述情節相符，則被告該部分行為自應論以販賣未遂罪。
㈡次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為
法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是被告明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利販賣未遂，除應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪外，亦同時構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；又毒品危害防制條例第4條第3項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；至未遂犯，僅得依既遂犯之刑減刑之，不影響其法定刑，是經比較後，就販賣第三級毒品未遂部分，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之法定本刑，較藥事法第83條第1項、第4項之法定本刑之罪為重。依前述「重法優於輕法」之法理，被告上開販賣第三級毒品未遂犯行部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之規定處斷。
㈢核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪、刑法第135條第1項之妨害公務罪及第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。至被告上揭持有之第三級毒品並未扣案，無從認定其純質淨重已達20公克以上，而單純持有未達純質淨重20公克之愷他命，並無刑罰規定，故其持有與上開販賣行為間無吸收關係，併此敘明。
㈣又被告駕車衝撞上揭執行職務之警察所駛車輛及執行職務之
警察即告訴人陳志成，均係出於逃避警察追緝之目的所為，是被告係以一行為，同時觸犯上開妨害公務罪及殺人未遂罪2罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。
㈤被告所犯販賣第三級毒品未遂罪與殺人未遂罪間，犯意個別，行為互殊，應予分併罰。
㈥被告上開販賣第三級毒品之犯行，已著手於犯罪行為之實行
，但尚未賣出即遭埋伏之警察圍捕，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告已著手於殺人犯罪行為之實行即已著手於駕車衝撞警員之行為，惟未發生死亡之結果，為未遂犯，亦依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈦再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於上開販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於偵查及審理中均自白犯罪，被告此部分犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
㈧又被告毒品來源究係何人，核其所供情節先後有所不一，且
本件偵查機關並未因被告供述而查獲被告所供毒品來源謝嘉哲，有臺中市政府警察局第五分局107年2月27日中市警五分偵字第1070009658號函、臺灣臺中地方法院檢察署107年2月27日中檢 宏陶 106偵7610字第1079001240號函附卷可參（見本院卷第82、83頁），自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈨另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號刑事判決參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣毒品未遂行為，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，況被告明知遭警圍捕，竟為脫免逮捕進而為上開妨害公務、殺人（警）未遂犯行，堪認被告惡性非輕，依法定刑度量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，而有情輕法重、情堪憫恕之情，故被告所為上開犯行，核均無再行適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
六、原審就被告有關殺人未遂、妨害公務之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告為免遭警逮捕，駕車衝撞告訴人，且見告訴人趴在騎車頭擋風玻璃處仍駕車逃離，任由告訴人掉落地面昏迷，足認被告行為時確有殺害告訴人之直接故意，已如前述，原審認被告係不確定故意之殺人犯意，所為認定顯有違誤。⑵又量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。又按「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」此為刑法第57條所明定。是被告犯罪所生之危險或損害、是否已與被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。本件被告於本院審理中坦承上開犯行，與告訴人陳志成已以新臺幣（下同）86萬元和解，並已先給付16萬5千元，且告訴人陳志成亦表示不願意追究，有調解程序筆錄附卷可參（見本院卷第118頁），則審酌被告就上開殺人未遂部分犯罪量刑之基礎已有不同，原判決量處被告有期徒刑6年2月，顯屬過重，尚有未洽，被告就該部分之上訴為有理由。原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告有關殺人未遂部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。
七、被告有關殺人未遂、妨害公務部分之犯行，審酌被告前因犯妨害自由案件，甫經原審判處有期徒刑6月，於105年10月7日確定，自106年1月24日起執行易服社會勞動，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；被告為逃避警方之查緝販毒，不惜駕車衝撞警員所駛車輛，甚至衝撞執行職務之警察即告訴人陳志成，造成告訴人陳志成受有前揭傷害，此舉對於依法執行公務之警員生命安全造成極大威脅，且對社會治安產生莫大之危害，惡性重大，兼衡告訴人陳志成於本院審理中對被告殺人未遂部分表示不予追究，且於原審亦陳明：我因本案受傷後有請公傷假，現已回任原職擔任偵查佐等語（見原審卷二第19頁背面至20頁），被告已坦承上開妨害公務及殺人未遂犯行；於羈押期間手寫大悲咒多份，祈求告訴人早日康復（見原審卷一第235至250頁），並已與告訴人達成和解及賠償部分損害；兼衡被告教育程度為高職肄業（見原審卷一第7頁被告個人戶籍資料查詢表），其自陳：從事服務業，家中經濟狀況勉持（見原審卷二第70頁）之智識程度與生活狀況；及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
八、上訴駁回部分：被告就販賣第三級毒品未遂部分之犯行，原判決適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第51條第5款、第38條第1項、第4項等規定，並審酌被告前因犯妨害自由案件，甫經判處有期徒刑6月，於105年10月7日確定，自106年1月24日起執行易服社會勞動，尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康及社會秩序，竟著手販賣第三級毒品以牟利而未遂，所為已實值非難；被告於犯罪後於警詢及偵審中坦承販賣第三級毒品愷他命未遂犯行；被告教育程度為高職肄業，其自陳：從事服務業，家中經濟狀況勉持（見原審卷二第70頁）之智識程度與生活狀況；及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。另說明沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按同條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決參照）。㈡查被告欲持以販賣而未遂之第三級毒品愷他命（毛重約20公克）及上開被告犯罪所用之行動電話1支（無SIM卡），雖均未扣案，惟核既均屬被告所有，且查無積極證據足認確均已滅失，則該未扣案之第三級毒品愷他命（毛重約20公克）既屬違禁物，仍應依刑法第38條第1項規定，於被告販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收；該未扣案之行動電話（內無SIM卡），仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告販賣第三級毒品未遂罪項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案行動電話1支，與被告本案犯行無關，亦據被告供明在卷，復查無其他積極極據足認係屬被告供犯罪所用或所預備之物，即無從宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴雖認原審量刑過重，請求從輕量刑；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第135條第1項、第271條第2項、第1項、第25條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官李進清法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃粟儀中華民國107年5月8日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
刑法第135條第1項：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2二年以下有期徒刑。