裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年侵上訴字第24號刑事判決
裁判日期：民國107年05月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第24號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃順成選任辯護人李進建律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院105年度侵訴字第44號中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2885號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知警卷代號0000-000000號女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）係未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女子猥褻行為之犯意，於民國104年10月10日9時52分前某時，以購買遊戲機贈與甲○為由，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○外出，並趁機帶甲○前往位於南投縣○○鄉○○路○○○號「花旗汽車旅館」後，在該汽車旅館808號房之浴室內，徒手撫摸當時裸身之甲○胸部及陰部，而對甲○為猥褻行為1次得逞後，於同日13時40分後某時帶甲○前往位於彰化縣溪湖鎮「蚤寶貝新舊雜貨寄賣店」（下稱蚤寶貝）購買遊戲機贈與甲○。嗣經甲○於
105年2月間，告知前往輔導甲○之財團法人勵馨基金會（下稱勵馨基金會）社工後，由社工依法通報警方處理，始循線查知上情。
二、案經甲○訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明㈠告訴人即證人甲○於警詢之證述，具有證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院105年度台上字第3241號判決意旨參照）。查，證人甲○於警詢之陳述屬固審判外陳述之傳聞證據，然證人甲○於原審審理作證時，僅證稱被告於104年10月10日以購買遊戲機為由，駕車搭載其前往汽車旅館，及在汽車旅館內，遭被告以生殖器插入其生殖器等情，至於其他案發情節，多次證稱忘記（見原審卷㈡第55、57頁），足徵證人甲○於警詢及審判中之證述雖非完全相異，但就重要待證事實（被告究係撫摸甲○胸部及陰部，抑或以陰莖插入甲○陰道）之實質內容已有不符，且證人甲○所述遭被告妨害性自主之情節，有利用原於警詢時陳述之必要性，應為證明犯罪之待證事實存在所不可或缺。又證人甲○於105年2月28日警詢中，就本案遭被告性侵害之時間、地點及事發經過，證述具體清楚，相較於證人甲○在原審106年7月19日審理作證時，距離案發時間較近，記憶相對較為深刻、清晰，不致因時隔日久而多有遺忘或記憶混淆，復係由社工在場全程陪同接受警員詢問，客觀上處於能緩減心理壓力之友善環境，當時其陳述時之自由意志，無受不法或不當干擾之虞，而能充分、自由的陳述案情經過，且警員詢問證人甲○時，均係採開放性問題，由證人甲○自己陳述案發經過，並無何誘導，亦經原審勘驗甲○警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷㈠第165至181、190至197頁），是證人甲○於警詢之陳述，具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開判決要旨，具有證據能力。上訴人即被告丙○○（下稱被告）及其辯護人主張證人甲○於警詢中之陳述無證據能力 云云 ，尚不可採（見原審卷㈠第32頁）。
㈡告訴人即證人甲○於偵訊之證述，具有證據能力：
按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃有刑事訴訟法第159條之1第
2項之規定，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。職是，主張被告以外之人於偵查中已具結或依刑事訴訟法第186條不得令具結之證述無證據能力之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形，負舉證責任，始得主張其無證據能力。又所謂「顯有不可信性」係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等項加以綜合觀察，據以判斷該傳聞證據是否有「顯不可信」，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。倘可據以認定其任意性暨信用性俱無疑慮者，即可例外賦予「證據能力」，俾其成為法院審判時之適格證據資料。查，證人甲○為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令之具結，是證人甲○於偵訊中作證，檢察官本即不得令之具結，且無證據顯示檢察官於訊問時，有違法取供、不當訊問，致證人甲○供述非出於任意或真意之情。況被告及辯護人亦未提出任何證據足認證人甲○於偵訊時之證述有何顯不可信之外部狀況，且證人甲○已於原審審理時到庭，經被告及辯護人行使其詰問權，揆諸前揭說明，應認證人甲○偵訊之證述，具有證據能力。被告及其辯護人以證人甲○於偵訊之證述與警詢所證內容不同，而主張無證據能力云云，尚非可採。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，被告已知悉有刑事訴訟法第159條第1項之情形，且被告及其選任辯護人於原審表示同意作為證據（見原審卷㈠第32頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認本案後述所引之傳聞證據，有證據能力。
㈣又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承於104年10月10日駕車前往花旗汽車旅館，及明知甲○於案發時為未滿14歲之女子，並曾駕該車搭載甲○前往蚤寶貝購買遊戲機贈與甲○等情不諱，然矢口否認有何對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯行，辯稱：伊當天係單獨前往花旗汽車旅館，未曾帶甲○到花旗汽車旅館，且非當天購買遊戲機予甲○，係過幾天後才帶甲○去買云云（見原審卷㈠第30頁）。然查：
㈠被告於104年10月10日上午，駕駛車牌號碼00-0000號自用
小客車前往南投縣○○鄉○○路○○○號花旗汽車旅館，及曾帶甲○前往位於彰化縣溪湖鎮之蚤寶貝購買遊戲機贈與甲○等情，業據被告於原審準備程序坦承：「我有於104年10月10日11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往上開花旗汽車旅館」等語甚詳（見原審卷㈠第30頁），經核與告訴人即證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時證述情節相符，並有車號00-0000號車行記錄匯出文字資料及該車行經路線監視器畫面翻拍照片6張、花旗汽車旅館客戶入宿電腦登記資料翻拍照片1張、花旗汽車旅館照片8張及性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可參（見警卷第6至7、13至16、34頁及偵卷彌封袋），此部分事實，應可認定。
至於原審依辯護人聲請於106年5月20日去函向「花旗汽車旅館」調取案發當日住宿客人名單、入住時間、手機及車牌號碼等資料，經「威尼斯汽車旅館」函覆原審以：「原花旗汽車旅館已於去年度改名為威尼斯汽車旅館」等情，並檢附案發當日之手寫住宿名單資料，有威尼斯汽車旅館106年5月25日函覆原審之手寫「住宿資料」在卷可憑（本院卷㈠第
205頁）。然威尼斯汽車旅館提供之資料為「住宿」資料，所記載之「進房時間」均係在104年10月10日16時2分以後，且「退房時間」均係在104年10月11日，並有記載早餐份數2至8份不等，堪認威尼斯汽車旅館提供之資料均為「住宿」資料，而未包括「休息」；而被告於104年10月10日9時42分前某時出發前往花旗汽車旅館，於同日13時40分許已返抵彰化縣埔心鄉，有該車車行紀錄匯出文字資料在卷，足徵被告於104年10月10日僅在該汽車旅館「休息」，而未「住宿」，則威尼斯汽車旅館提供之「住宿」資料上自無可能有被告之姓名及車輛留宿資料。況彰化縣警察局婦幼警察隊員警於105年3月7日15時許前往花旗汽車旅館，查得被告確有駕駛車號00-0000號自小客車，於104年10月10日以自己名義登記「休息」之相關資料，並拍攝該汽車旅館之電腦住房紀錄及808號房照片（見警卷第13頁），是該旅館經原審嗣後函詢時所提供之「住宿」資料上，並無被告之住宿紀錄，仍與被告前開自白不相違背，且不足為有利於被告之認定。至於辯護人為被告辯護稱：花旗汽車旅館回函稱104年10月10日無被告所有車號00-0000號車輛入住808號房之紀錄，可認被告並未進入花旗汽車旅館，且甲○供述有疑義云云（見本院卷第12、16頁），尚非可採。
㈡又被告在花旗汽車旅館808號房之浴室內，徒手撫摸裸身之
甲○胸部及陰部得逞之事實，業據證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時證述甚詳，並有車行記錄匯出文字資料及監視器畫面翻拍照片6張、花旗汽車旅館客戶入宿電腦登記資料翻拍照片1張及網路擷取照在卷片可參（見警卷第6至7、13至16、34頁）。而為精確解讀證人甲○之證述內容，將詢問人之提問及證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容分述如下：
⒈證人甲○於105年2月28日警詢證稱：「（第1次發生的時
間跟地點妳記得嗎？）10月10日。（妳為什麼會記得？）剛好放假」、「（地點呢？）地點南投名間。（南投的什麼地方？）名間。（的什麼地方？）花什麼，我不知道，汽車旅館」、「（妳說是去年10月10號的早上、中午還是下午？）早上」、「（那一天妳是怎麼跟他一起去的？）他說他要帶我去買東西，買遊戲機」、「然後就開進去汽車旅館。…進去汽車旅館，然後叫我跟他上去。…然後叫我把衣服脫掉，說他要幫我洗澡。（然後呢？）然後他就亂摸我的身體。（那妳有沒有脫衣服洗澡？）有。（妳的衣服是誰脫的？）自己。（ 阿成 伯伯有無幫妳洗澡嗎？）有。（洗澡的時候，妳有沒有全身都脫光光？）有」、「（阿成伯伯怎麼幫妳洗的？如何幫妳洗？…用手嗎？）對」、「（從頭洗到身體？）腳」、「（妳前面妳說阿成伯伯亂摸妳的身體？）對。（他什麼時候亂摸的？）洗澡的時候。（阿成伯伯摸妳那裡？）胸部跟尿尿的地方」、「（好，有摸很久嗎？）有」、「（阿成伯伯摸妳尿尿地方的時候，阿成伯伯的手指頭有無伸進去妳尿尿的地方的裡面？）沒有」、「（他只有在外面摸嗎？）對。（好。當時阿成伯伯自己有沒有脫衣服跟褲子？）沒有」、「（那妳有沒有跟阿成伯伯說妳不願意？）沒有。…因為怕他會抓我」、「（好。所以妳有沒有拒絕、呼救、脫逃、或者是說不要，妳有做這些動作嗎？）推走他」、「（怎麼推？）踢他尿尿的地方再把他推開」、「（然後呢？）然後他一直想要抓我脖子」、「（然後呢？然後呢？他一直想抓妳的脖子，有沒有抓到？）…我滑倒。…然後手碰到地板。…我要起來，然後中間有一灘水，然後他滑倒，碰到地板，然後我趕快把衣服穿上，去樓下」、「（跑到樓下，然後呢？）然後呢，就一直在找遙控器。…然後找不到，一直在跳，看能不能夠按到按鈕」、「按到關門的按鈕，他就下來了。…快按到『下』的按鈕，然後他就折我中指（甲○以右手往上折左手中指），叫我趕快進到車子裡面」、「（然後妳們就開車出來了？）對」、「然後他就開車回來溪湖，然後載我去蚤寶貝買遊戲機」等語（見原審卷㈠第168至
173頁）。⒉證人甲○於105年3月1日偵訊時證稱：「（丙○○第一次
開車載妳出去是何時？）104年10月10日，國慶日那天。…他說要買手上型的遊戲機給我」、「（他開車第一個到的地點是哪裡？）南投名間的汽車旅館。（妳如何知道是南投名間？）因為我有看到，我看到一個大的板子」、「（進去房間後，第一件事情是做什麼？）阿伯叫我去洗澡，我就去洗澡，當時阿伯有在我旁邊。（阿伯有無幫妳洗澡？）有。（阿伯如何幫妳洗澡？）他把我的衣服脫掉，幫我沖身體，沾沐浴乳，之後就亂摸我的身體，他摸我胸部跟尿尿的地方」、「（尿尿的有無被伸進去的感覺？）沒有」、「（有無跟阿伯說不要或推他或做出反抗的動作？）我有推他，但是沒有很大力。（阿伯當時是否摸很久？）對」、「（之後發生何事？）沒有。洗完澡就結束了。（洗完澡之後發生何事？）去買遊戲機。…當時是阿伯帶我去蚤寶貝的」、「（妳與阿伯在南投的汽車旅館時，有無踢阿伯尿尿的地方？）有，就是洗澡中間時。（當時發生何事？）當時阿伯用熱水洗我的身體，我覺得很痛，我就踢他那個地方，再用熱水噴他，讓他知道用熱水噴我是很痛的」、「（你噴他、踢他之後發生何事？）他叫我去穿衣服。（你們有無跌倒？）有，因為有水。（是否因為你們2人互相推才跌倒？）是。（妳稱他拆妳的中指，叫妳回到車子裡，是何意？）他是叫我以後不要再給他不好的眼色，他拆中指是要讓我很痛。（你們進出汽車旅館時，阿伯有無叫妳把頭蓋住？）有。（南投這一次是妳洗完澡後就結束並回去，沒有發生其他事情？）是。（旅館名稱？）花旗，我有看到毛巾」等語（見警卷第19至21頁）。
⒊證人甲○於原審審理時證稱：「（104年10月10日說雙十節
那一天，被告是否有開車載妳出去？）有。（載妳出去原因為何？）買遊戲機」、「（之後妳上去被告的車上，被告載妳去哪裡？）南投。…汽車旅館」、「（去汽車旅館之後，發生了什麼事情？）我們到汽車旅館二樓。…被告幫我洗澡」、「（洗澡之後被告對於做什麼事情？）…被告的生殖器插入我的生殖器」、「（妳有無跟被告說不要這樣子？）沒有說」、「（後來被告就開車送妳回家？）帶我去買遊戲機。（去哪裡買遊戲機？）『蚤寶貝』。（去『蚤寶貝』買遊戲機之後就帶妳回家？）對」、「（洗完澡之後發生什麼事情？）被告生殖器插入我的生殖器。（是在房間哪個地方？）床上」、「（妳有無下到樓下要逃跑？）沒有。（是在浴室洗完澡就直接到床上去，是否如此？）是」等語（見原審卷㈡第64、65、68頁）。
⒋經核證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時，除被告在汽車旅
館房內有無以其陰莖插入甲○陰道、及甲○衣服係何人脫去，暨甲○有無抵抗被告等情節不一致外，就被告於104年10月10日上午，向甲○表示要贈與遊戲機後，駕車搭 載伊 前往南投縣名間鄉之「花○」汽車旅館，以替甲○沐浴為由，在該旅館房內，撫摸甲○胸部及陰部得逞，且手指並未插入陰道內，之後返回彰化縣溪湖鎮後購買遊戲機予甲○等重要情節，前後所述大致相符。再參以本案係勵馨基金會謝社工於
105年2月24日10時11分許，認甲○疑似遭性侵而依法通報，由彰化縣警察局婦幼警察隊小隊長 陳麗秀 於同月26日13時許對甲○進行性侵害案件訊前訪視紀錄，認適合「減少重複陳述作業」及「立即進行詢（訊）問」，填製「彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表」後，連同「電請指揮偵訊性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點案件報告」等資料，於同月27日17時2分許傳真至臺灣彰化地方法院檢察署，檢察官旋批示「指揮司法警察（官）於同月27日詢問被害人後，將筆錄傳真或以電子郵件傳送供檢察官核閱」、「訂105年
3月1日由檢察官到場親自詢問或利用遠電腦視訊被害人」；警方接獲檢察官指揮後，旋於同月27日18時39分調取車號00-0000號自小客車之車輛詳細資料報表及車行紀錄匯出文字資料，並於同月28日對甲○製作警詢筆錄等情，有性侵害犯罪事件通報表、「彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表」及「電請指揮偵訊性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點案件報告」在卷（通報表放置在偵查卷證物袋內，見他卷第1至3、18、19頁）。而證人甲○於105年2月28日18時14分警詢時，固就其在汽車旅館內遭被告撫摸胸部及下體等情節指訴甚詳，惟就被告所駕駛之車牌號碼、顏色、行車路線及前往何家汽車旅館部分，僅證稱：「（南投名間什麼地方？）…花什麼，我不知道，汽車旅館。…只記得1個字」、「（記得哪一個字？）花。（後面還有幾個字？）1個字」、「（阿成伯伯帶妳去南投汽車旅館，這一次啊，阿成伯伯開什麼車？）小客車、深綠色」、「（什麼廠牌？）福特。（福特，牌照號碼知道嗎？（不知道，只知道車牌號碼裡面有1個數字是8。（妳還記得當天走什麼路去嗎？）70。
（妳有看到什麼，妳沿路有看到什麼標誌嗎？）76。還有經過隧道。（妳說妳們走哪一條路，還是什麼？妳還記得嗎？）走76。…看到三角形然後裡面寫76」等語（原審卷㈠第
168、169、174頁）。是警方當時雖已於同月27日18時39分調取被告使用之車號00-0000號車輛詳細報表及車行紀錄匯出文字資料，惟遍觀原審勘驗甲○警詢錄音錄影檔案之勘驗筆錄（見原審卷㈠第165至181、190至197頁），警詢人員並未提示該等資料予證人甲○確認，亦未使用該等資料誘使證人甲○為前揭陳述，證人甲○仍得依其記憶陳述被告之車輛為「小客車、深綠色、福特」、車牌號碼「有1個數字8」，此與被告所有之車號00-0000號自小客車相符。又警方依證人甲○於警詢時之指訴，循線查得南投縣名間鄉確有「花旗汽車旅館」，遂於同年3月7日15時許前往該汽車旅館，在該汽車旅館之客戶入宿電腦登記資料內查得登載「丙○○」、「Z000000000」、「41.07.19」、「彰化縣○○鎮○○里○○○○街○號」之身分資料，且在前次住房日記載「2015/10/10」，遂拍攝該電腦螢幕顯示之入住紀錄，亦有刑案蒐證照片㈠在卷（見警卷第13頁），因而確認被告確於104年10月10日國慶日入住花旗汽車旅館，此與證人甲○於105年2月28日警詢時指訴等情節相符。是證人甲○於10
5年2月28日警詢時指稱其於104年10月10日遭被告駕駛車號00-0000號自小客車，於該日上午從彰化縣溪湖鎮前往南投縣名間鄉之花旗汽車旅館之情節時，警方尚未得知「花旗汽車旅館」之全名，亦未知悉被告於104年10月10日有無在「花旗汽車旅館」入住休息之紀錄，而係警方於105年3月
7日15時許依據證人甲○所述內容，為釐清證人甲○於警詢時所述是否實在，始前往花旗汽車旅館所在地實地進行調查，並證實與證人甲○指訴情節相符。再依警方查得之車號00-0000號自小客車車行記錄匯出文字資料及當日行徑路線監視錄影資料，被告於104年10月10日9時52分許，駕駛車號00-0000號自小客車經過彰化縣埔心鄉台76線與大溪路口，於同日13時40分許，駕駛同部車輛經彰化縣○○鄉○○○○道，返回彰化縣溪湖鎮等情，此有車行記錄匯出文字資料及監視器畫面翻拍照片6張在卷（見警卷第5至7頁），且被告於警詢時亦坦承：其所有車號00-0000號自小客車不曾借過人等語甚詳（見警卷第3頁），堪認被告於104年10月10日9時52分起至13時40分許，確有上開行車紀錄。而檢察官及本院為釐清被告自彰化縣溪湖鎮前往南投縣○○鄉○○○○○路線，使用google網路地圖輸入被告及花旗汽車旅館之住址，得悉使用「途經國道3號和台76線」之路線往返花旗汽車旅館使用之時間均為最短，分別為「39分」及「40分」，有google網路地圖列印2份在卷（見偵卷第18頁，本院卷第62頁），此核與證人甲○所稱當日路線為：「（妳有看到什麼，妳沿路有看到什麼標誌嗎？）76。還有經過隧道。（妳說妳們走哪一條路，還是什麼？妳還記得嗎？）走76。…看到三角形然後裡面寫76」之情節相符；復參酌證人甲○於
105年3月1日偵訊時證稱：「南投名間的汽車旅館。（你如何知道是南投名間？）因為我有看到，我看到一個大的板子」等語，亦與警卷第34頁現場照片顯示該汽車旅館入口處確實有一個直立式Ｔ型招牌，招牌上寫「花旗MOTEL」相符。此外，證人甲○於105年3月1日偵訊時證稱：「（旅館名稱？）花旗，我有看到毛巾」等語（見警卷第21頁），本院依辯護人聲請函詢該汽車旅館房間內毛巾有無繡有「花旗」等字樣，經該旅館函復稱：「房間所有浴巾皆繡有花旗MO
TEL字樣」等情，有該旅館函復資料在卷（見本院卷第39頁）， 益徵 被告如未曾帶證人甲○進入花旗汽車旅館，證人甲○實無可能看見該汽車旅館內提供之毛巾繡有「花旗」字樣，並於偵查中為如此明確之證述。從而，證人甲○如於104年10月10日未遭被告駕車帶往花旗汽車旅館內，且遭被告在該汽車旅館之浴室內為前開撫摸胸部及下體之行為，實無可能於105年2月28日警詢時得杜撰上情，並與警方嗣後於10
5年3月7日15時前往花旗汽車旅館之調查結果相符，足認證人甲○於警詢時所述內容，均有上開警方嗣後蒐集取得之證據相符，自堪採信。
⒌又證人甲○係00年00月生，有真實姓名對照一覽表存卷可查
（置於偵查卷彌封袋內），是甲○於案發時係未滿14歲之女子，堪予認定。而被告於警詢供稱：「只知道她是就讀國小六年級」等語（見警卷第2頁），及於原審準備程序供稱：
「我知道甲○是未滿14歲之女子」等語甚詳（見原審卷㈠第30頁），堪認被告案發當時明知甲○係未滿14歲之女子乙節，亦可認定。
⒍至於被告上訴意旨稱：甲○於警偵及原審就案發經過證述情
節有不一之情，不可採信云云（見本院卷第11頁）。然按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。查，證人甲○就①被告在汽車旅館房內，係撫摸其胸部及下體，抑或以陰莖插入其陰道內（於警詢及偵訊時均稱：被告手指並未插入陰道，僅在外面撫摸等語；於原審改稱：被告在房間床上以其生殖器插入其生殖器云云），②甲○之衣服係何人脫去（於警詢稱：自己脫去云云；於偵訊時稱：被告將伊衣服脫掉云云），③甲○有無抵抗被告及如何抵抗等情（於警詢時稱：伊有踢被告尿尿的地方，再將被告推開，而被告欲抓伊脖子，伊滑倒手碰到地板，因地上有一灘水，被告也滑倒，伊趕快將衣服穿上，到樓下找遙控器，被告下樓後折伊手指云云；於偵訊時稱：伊有推被告及踢被告尿尿的地方，伊與被告都有跌倒，且被告有折伊中指云云；於原審改稱：無逃跑云云），固於警詢、偵訊及原審審理時證述有前後不一之矛盾，惟證人甲○於106年7月19日至原審作證時，已距離案發時間將近2年之久，身為性侵害之被害人，不願時時回想而予刻意記憶案發情節，乃不違常情，甲○對被害經過之記憶隨時間經過日久而淡忘或模糊，常情亦屬正常，此由證人甲○於原審作證時就案情經過，屢稱忘記可明，甚至為使法院信其所言，而有誇大或渲染之情，亦非難以理解。是證人甲○就前開指訴部分雖有前後不一之矛盾，惟其就主要構成要件事實部分，亦即被告於上開時、地，駕車搭載伊前往南投縣名間鄉之花旗汽車旅館內，並在旅館浴室內對伊為撫摸胸部及下體之事實前後尚無重大瑕疵，且與警方嗣後調取之證據相符，縱證人甲○前開指訴有誇大、渲染及不復記憶等情，仍難據此為有利於被告之認定。參以證人甲○前於97年8、9月間，經財團法人彰化基督教醫院（下稱 彰基 ）為兒童心理衡鑑，認定為整體發展遲緩，刺激不足；復經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）彰化醫院（下稱彰化醫院）鑑定為輕度智能障礙。之後於101年2月，雖經重新鑑定後認為未達（智能障礙）列等標準等情，有彰化縣政府105年9月8日府社身福字第1050305478號函暨檢附之甲○身心障礙鑑定報告及相關個案資料表、彰基105年9月10日一０五彰基醫事字第1050900040號函暨檢附之甲○病歷及兒童心理衡鑑照會單及個案資料表評估單、綜合報告書存卷可參（見原審卷㈠第93至109頁及彌封袋）。再經原審囑託彰基就甲○之精神是否有「創傷後壓力症候群」之情形為鑑定，該醫院鑑定結果認甲○鑑定時雖心智狀態尚穩定，依DSM-5之診斷標準，不符合「創傷後壓力症」之診斷，然另認為甲○心智能力於同年齡少年相仿，但略偏低，甲○心智能力有稍低之傾向，於法律事件相關之記載，由於本身能力即不甚足夠，因此對於事件細節之陳述，較難精確，惟事發後，至個案逐漸理解性侵害之本質後，其心情低落、並有壓力感之陳述，應無誤並符合一般臨床觀察到的表現等情，有彰基106年3月6日彰基精鑑字第1060200001號精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈠第135至138頁）。可知證人甲○之智能雖未達列為智能障礙之程度，然其心智能力偏低，對於事件細節之陳述，較難精確，且此由被告於偵訊及原審自承：其曾帶甲○出去過4次，第1次帶她去紫南宮時，回程有經過「花旗汽車旅館」乙節（見偵卷第15頁、原審㈠第67頁）；惟證人甲○於偵訊中卻稱被告僅有帶她出去過2次（見他卷第23
5頁反面），於原審準備程序時稱不記得被告帶她出去過幾次，至少3次，僅記得去的地點的2次，其中去紫南宮的該次，回程未經過「花旗汽車旅館」等語（原審卷㈠第68頁反面至69頁），而與其於偵訊就此所述不符，並與被告上開所述之真實情況不合，足徵證人甲○因受限於時間記憶及心智方面偏低之狀況，就事件發生之情節，會有陳述模糊、出入之處。是證人甲○於原審證述遭被告以陰莖插入其陰道內之證述雖有誇大、渲染之情，且無其他積極證據可資佐證，自難認證人甲○此部分證述可採。惟證人甲○於警詢及偵訊時既已就被告在汽車旅館浴室內，對其為撫摸胸部及下體之猥褻行為證述明確，且有前開證據足資佐證，縱證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時之證述有前開不一致之處，仍無礙於此部分犯罪事實之認定。
⒎另被告就其於104年10月10日前往花旗汽車旅館之經過乙節
，①先於警詢辯稱：「（104年10月10日）是我和女朋友入住（花旗汽車旅館）」云云（見警卷第4頁），②繼於偵訊時辯稱：「（104年10月10日11時有無去南投民間鄉花旗汽車旅館？）有，因為我在賽鴿，在南投、民間，有去紫南宮拜拜，我是自己一個去的」云云（見偵卷第14頁），③再於原審105年8月11日準備程序時辯稱：「（104年10月10日）甲○沒有去，我沒有帶她去，我當時是自己一個人去的，我進去到離開，都是我自己一個人在旅館房間，我是去那裡休息，因為我人身體不舒服」云云（見原審卷㈠第30頁），④復於原審105年8月25日準備程序時改稱：「我第一次帶甲○出去，經過花旗汽車旅館，但我並沒有帶甲○進去該旅館，但該次我們經過花旗汽車旅館，甲○問我這個是『摩鐵』或是什麼，我跟她說這是機動旅館」云云（見原審卷㈠第67頁），是綜觀被告上開供述，就其於104年10月10日係單獨或與女友共同前往花旗汽車旅館、有無駕車帶證人甲○經過該汽車旅館、前往花旗汽車旅館之原因（與女友共同前往、賽鴿、身體不舒服）等情，前後證述均有不一，亦與前開事證不符，均難採信。
㈢被告雖以前揭情詞置辯。惟查：
⒈被告於原審準備程序辯稱：「我之所以知道甲○告過其他人
性侵害案件，是 郭顯輝 告訴我的，他是我在我本件被甲○告之後才跟我說的，之前他沒有跟我說，我也都不知道」云云（見原審卷㈠第113頁）。然證人即社工師 謝雯潔 於原審審理時證稱：伊去家訪甲○時，曾遇過被告，被告說甲○的媽媽都不管孩子，被告說甲○會亂講話，就是會說謊的意思，鄰居都知道甲○的狀況（按：指甲○之前曾指訴他人對她性侵害的狀況），被告約是在104年下半年約9到11月間時，跟伊聊天說到他知道甲○曾經告過他人性侵害，他認為甲○說的有一些是真的，有一些可能是甲○編出來的，有1件被告比較清楚說的是上一件服飾店的1個男的（按：應係指彰化地檢103年度偵字第6207號案件之被告），被告說的那時候，甲○還沒跟伊說有遭被告性侵害，甲○是到105年2月開學後，才告訴伊遭被告性侵害的事等情（見原審卷㈠第83至84頁）。依此，社工師謝雯潔於104年9月至11月間為輔導證人甲○，前往甲○住處進行家訪時，被告即將甲○指訴遭他人性侵害之事實告知證人謝雯潔，而非甲○於本案對被告提告後，被告經由友人郭顯輝告知始知悉。被告辯稱其係在遭甲○提告後，始悉甲○告過他人性侵害案件云云，要無可採。是被告至遲於104年9月至11月間即已認為甲○曾杜撰事實指訴他人性侵害，為免惹禍上身，非有必要，理應與甲○保持距離，避免與甲○單獨相處、落人口實之機會為是；惟依被告於偵訊及原審所述（見原審卷㈠第67、113頁），竟仍單獨駕車搭載甲○高達4次，甚且購買遊戲機等物贈與甲○，所為實與常情有違。
⒉辯護人辯護意旨尚以：被害人曾對案外人賴○○、楊○○所
提出妨害性自主告訴，皆經判決無罪及不起訴，其中窺其主要理由係被害人供述反覆、矛盾不符常情，且被害人患有輕度智能障礙，又有說謊及幻想、虛構故事之輔導經驗，則其供述是否可信，顯然有疑云云（見原審卷㈡第116頁，本院卷第15、16頁）。然查，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官前於101年間，以案外人賴○○涉嫌以違反甲○意願之方法，脫去甲○裙子及內褲後，分別以手指及陰莖插入甲○陰道，對甲○為強制性交1次得逞，因認賴○○涉犯刑法第222條第1項第2、3款之加重強制性交罪嫌提起公訴，經臺灣彰化地方法院以102年度侵訴字第41號案件審理後，認「被害人甲女（即本案甲○）之證述仍有瑕疵，且檢察官所提出之其他證據，不但無法直接用以證明被告之犯行，甚至不足以作為被害人甲女就本案犯行證述之有效補強證據，進而使本院據以認定被害人甲女證述之內容與事實相符」，因而為案外人賴○○無罪之諭知，檢察官不服提起上訴，經本院以10
3年度訴字第169號判決上訴駁回等情，有前開判決影本在卷（見原審卷㈡第42至43頁中間，原審未編頁碼）；另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦案外人楊○○於103年間涉嫌多次親吻甲○，並違反甲○意願，以手指隔著甲○穿著之內褲撫摸甲○下體，並於日後交付金錢予甲○後，認「被害人所為之證述既有瑕疵，復查無其他證據可資佐證其證述，自難以此遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何告訴暨報告意旨所指犯行，揆諸首揭法條及判例要旨，應認其罪嫌尚有不足」，因而為不起訴處分，有該署103年度偵字第6207號不起訴處分書影本在卷（見原審卷㈡第42至43頁中間，原審未編頁碼）。是證人甲○固曾指訴遭案外人賴○○及楊○○為妨害性自主行為，分經檢察官偵查後為不起訴處分及經法院判決無罪確定，然細觀該不起訴處分書及法院判決無罪之理由，均係以甲○指訴前後不一，且無其他積極證據足資證明被告犯罪，依罪疑有利於被告原則因而為不起訴處分及判決無罪，尚非甲○有何虛偽指訴之情形。是本院不得僅以甲○前向案外人賴○○及楊○○提告，經檢察官不起訴處分或法院判決無罪，即認證人甲○於本案之前開指訴為虛偽。況證人甲○於本案中之前開指訴，既有警方於甲○指訴後所蒐集之前開證據可資佐證，已足以認定證人甲○於本案之指訴與客觀證據相符而得採信，縱證人甲○曾因指訴他人犯罪而無法證明，仍不足據此即認證人甲○於本案之指訴亦屬虛偽。
⒊辯護人為被告辯護意旨稱：「證人即老師林○○、社工丁○
○於原審審理時各證稱甲○有說謊及編纂故事之行為，且證人即社工謝雯潔證稱被告有說謊及生活不檢點之情形，學校老師有向證人表示牽涉到利益時，甲○有說謊之行為」云云（見本院卷第10頁）。然為釐清證人 林佩如 、社工丁○○及謝雯潔於原審審理時證述之確實內容，茲將證人證述內容分述如下：
⑴證人即甲○之國小導師林○○（姓名詳卷）於原審審理時證
稱：「（在妳擔任她的老師家訪過程當中，…這位小朋友是不是會不會常常說謊或是行為如何，妳的觀察如何？）有些事是要真的判斷，有時候她會自己有想像，有的時候她想像跟我說假日她母親開車帶全家出去玩，但事實上應該是沒有，我說沒有是因為她母親沒有車子，帶她去遊樂園玩這樣子。（妳剛剛講的是說其實甲○她會想像一些虛構的事情出來就對了？）偶爾，對，但是要去判斷。…要去證實。（還有其他的嗎？）其他就是作業沒寫，她會編理由說是什麼原因。（還有嗎？就妳擔任老師，這個小朋友給的整體評價，妳會怎麼下？）她蠻聰明的，但是因為她有時候會為了達到目的就是會編一些理由」、「（除了這樣之外，她會不會故意去講說某某人不好或者是故意去講別人，例如說她會講某某同學不好，其實講某某同學做哪些壞事？）…她在學校她常常會跟我打小報告，同學確實有這件事情，因為要考慮她的人緣，所以我都會跟她說妳要跟我報告的時候，妳私底下跟我講，不然同學跟妳的人際關係會更不好，對，她會有這樣子。（所以說甲○會打小報告，但通常是真的事實，她會去告訴妳說同學做了那些不對的事情就對了？）對。（有沒有說甲○不喜歡某個同學，所以有時候會故意去捏造這位同學做了什麼壞事，結果其實查出來是沒有這件事？）這個倒是沒有」等語（見原審卷㈡第25、29頁）。
⑵證人即彰化縣政府社工丁○○於原審審理時證稱：「（妳在
3月5日之後面訪，跟甲○談的經驗，她有麼什麼行為上的異樣，比如說她會說話比較不誠實或是幻想的情況？）應該是說我這邊訪視的情況她確實是有一些說謊的異體，但是實質機構跟我這邊就是有在協助孩子這邊做一些輔導的工作。（把她導正？）對，那孩子現在她可以慢慢去表達，她本來剛開始我們就算已經就是把底都掀開了，但她還是死都不承認，到現在就是她願意慢慢的去講，就是講清楚，慢慢的去承認說確實有些部分她是有說謊的行為」、「（在妳們輔導過程當中有沒有發現她會虛構一些故事出來，然後陳述出來的一個情況？）她剛開始進來機構的時候，是有講到說好像媽媽有一些親友，那是之前的社工跟我說的，然後後來跟她媽媽求證，她媽媽是說沒有這些親友，就大概是這樣子的狀況」、「（妳是說因為她在原生家庭中，可能跟母親的相處，避免被罵，所以她的行為就是用說謊來逃避被罵？）對」、「（甲○她這種行為模式，除了她偷筆，她會刻意去誣陷他人，比如說她討厭某人然後就故意講這人的壞話，跑去跟妳們說，她沒有這樣子的行為？）我們目前是沒有看到有這樣子的行為，沒有看到她因為不喜歡某個人，然後故意去講某個人的壞話」等語（原審卷㈡第33至35頁）。
⑶證人即勵馨基金會社工謝雯潔於原審審理時證稱：「（妳輔
導、訪視甲○多久？）到104年8月開始接案，到106年3月」、「（妳於訪視及輔的過程中，對於甲○的人格特質來評價她會不會說謊，或是虛構故事？）可能家庭狀況不是很好，比較容易受物質誘惑，因為想要得到這些物質有時候會說謊狀況。（依妳的了解妳於訪視過程中，甲○會有說謊的情況，是否如此？）如果有牽涉到物質的時候，會有這種狀況」、「（妳剛回答辯護人是說，甲○為了要得到物質上的東西會說謊，甲○是對妳說謊，是發生在妳跟甲○之間的事情？）我是聽老師說的」、「（妳跟甲○相處過程中，有無跟妳說什麼人，比如同學或鄰居的壞話？）甲○是有提到在學校有一點被排擠的狀況，說同學對她不好而已。（所以甲○沒有去講誰的壞話？）沒有」等語（原審卷㈡第79至81頁）。
⑷綜上所述，證人林○○就其擔任甲○國小導師之經驗，認甲
○所述內容有時僅係個人想像，仍需判斷及證實，有時作業沒寫會編理由說明原因，且在校時，如有同學確實作某件事，甲○會打小報告，但不會因為不喜歡某同學，而捏造該同學做何事；證人丁○○於訪視過程中，發現Ａ為逃避責罵而說謊，且虛構母親所無之親友，但未曾發現甲○因討厭某人而誣陷或講他人壞話。依此，證人林○○、丁○○雖均證述證人甲○虛構關於母親之事及為逃避責罵而有說謊之情形，但證人林○○、丁○○均一致證稱證人甲○未曾虛構事實誣陷他人，此與辯護人所指「甲○有說謊及編撰故事之行為」（見本院卷第10頁）有異，辯護意旨未綜觀證人林○○、丁○○證詞而解讀，自難採憑。至於證人謝雯潔因聽聞其他老師轉述而認甲○有因物質因素而說謊，此部分非屬證人謝雯潔之親身經歷而無從據以作為判斷之證據，但證人謝雯潔亦明確證稱甲○僅提到在學校遭他人排擠，且未因此而講他人壞話。是辯護意旨認「證人謝雯潔社工表示…學校老師有向證人表示牽涉到利益時，告訴人甲○有說謊之行為」云云（見本院卷第10頁），亦非可採。再參以說謊之原因及目的眾多，並非必屬虛構事實誣陷他人，有時僅係誇大自身家庭狀況，藉以取信他人或向他人炫耀，亦有掩飾自身過錯而推諉卸責，此等情形均與試圖嫁禍他人不同。而證人林○○及丁○○所述關於證人甲○說謊之情節，既已明確證稱均係關於其母親所未從事之事實及掩飾自身過錯而推諉卸責，而非虛構事實嫁禍他人，縱使證人甲○因前開因素而有說謊行為，仍難據此即認為甲○於本案中係虛構事實誣陷被告。
⒋另被告於原審辯稱：「甲○常常拿她母親的智慧手機來開給
我看，…我看裡面確實是Ａ片畫面，…還曾經私下在我面前，比手勢（就是左手拇指跟食指接起來，比1個○，右手食指比插入該左手比的『○』的手勢」云云（見原審卷㈠第67頁）。然查，證人即甲○導師林○○於原審證稱：甲○並未提過男女交往的事情，伊不會覺得甲○對男女之間的行為隨便，伊沒有發現甲○有喜歡談兩性之間的事情或是做一些類似Ａ片的猥褻動作，學校同學也沒人這樣反應過，也沒人反應看過甲○有類似Ａ片的書籍圖書、物品及手機內容等語（見原審卷㈡第26、30頁）；而曾輔導甲○之社工師即證人丁○○亦到庭證稱：輔導甲○的過程中，是聽過甲○會開玩笑講黃色笑話，但只是一般同年齡間開玩笑的黃色笑話，伊不曾聽過甲○說及有人反應過甲○很愛談論性議題的事，也沒聽過甲○講Ａ片的內容等語（見原審卷㈡第36、37、83頁）；證人謝雯潔亦證述：伊對甲○為家訪及校訪時，未曾聽過甲○說過Ａ片內容等語（見原審卷㈡第36、37、83頁），是證人林○○、丁○○及謝雯潔均明確證稱證人甲○平時不會談論兩性關係之事，實難想像證人甲○將手機內之成人影片出示予年齡相差極大之被告觀看，並與被告談論關於兩性方面之議題。況依被告及證人謝雯潔、林○○於原審所述，可知被告曾在證人謝雯潔、林○○老師家訪甲○時，向證人謝雯潔反應甲○有偷竊、說謊等行為；向證人林○○老師求證甲○向其稱有擔任學校啦啦隊隊長之事為不實，則若被告真係出於對甲○的關心而向證人謝雯潔、林○○老師反應及求證上情，又豈會未曾將甲○拿Ａ片供其觀覽及當其面手比性暗示手勢等偏差行為，告知前往輔導、關心甲○之社工師及導師，其所為亦有違常理。
⒌至於辯護意旨尚稱：花旗汽車旅館休息3小時為500至600
元不等，持VIP則為450至585元不等，此與甲○於警詢時稱當日休息為1000多元不符，足認甲○證述不實在云云（見本院卷第65、66頁），並聲請函詢該汽車旅館休息之收費（見本院卷第36頁）。本院依辯護人聲請向威尼斯（更名後）汽車旅館函詢，經該汽車旅館函復稱：休息3小時之價格各為500、550、600、650元，加休一小時為200元；另持
VIP者，則價格為450、495、540、585元等情，有該回函在卷（見本院卷第39頁）；再依被告於當日9時52分駕車通過彰化縣埔心鄉台76線與大溪路口，及於同日13時40分經過彰化縣埔心交流道，加計往返車程，被告當日應僅在該汽車旅館「休息」，縱有加時，總計費用亦未超過仟元，堪可認定。然證人甲○於警詢時係證稱：「（在汽車旅館的時候，汽車旅館的費用是誰付的？）阿成伯伯。（他付了多少錢？妳記得嗎？）1000多。（妳記得多少錢嗎？）我記得1000多塊」、「（社工問：妳怎麼知道1000多？）因為我聽到服務生講，不過我沒有聽到正確的數字。因為我衣服蓋住頭，就不清楚」等語（見原審卷㈠第175頁），僅係聽聞被告與服務生交談之過程，並未證稱其所聽聞之金額即為被告所支付之確實費用，則證人甲○此部分證述雖與實情有所不符，仍難即認其前開證述全盤不可採信，併此說明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女
子為猥褻行為罪。被告基於同一犯意，於密接時間，相同地點，撫摸甲○胸部及陰部，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，僅成立接續犯之單純一罪。
㈡另起訴書犯罪事實欄雖記載「丙○○…基於與未滿14歲之女
子性交之犯意：㈠、於民國104年10月10日11時許，以徒手撫摸甲○之胸部及陰道之方式，對甲○為猥褻行為1次得逞」，惟犯罪事實欄一㈠中係起訴被告「徒手撫摸甲○之胸部及陰道」，而未提及任何性交行為，再參酌起訴書關於被告所犯法條欄亦記載「核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌」，足認檢察官就犯罪事實欄一㈠部分，係起訴被告犯刑法第22
7條第2項之罪嫌，而非同條第1項之罪嫌。至於起訴書犯罪事實欄一㈠前固有「基於與未滿14歲之女子性交之犯意」之記載，惟此部分應係說明犯罪事實一㈡部分，尚難據此即認檢察官就起訴書犯罪事實欄一㈠部分係起訴刑法第227條第1項之罪，本院自無庸變更起訴法條，併此說明。
四、原審以被告犯行事證明確，因予適用刑法第227條第2項規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲○年幼，性自主性之身心發展尚未臻成熟，經常欠缺家人照顧，家庭功能失調，缺乏父母親及家人關愛，常因缺錢致無法飽餐，對於飲食及物質上較無法忍受誘惑，竟藉機給予甲○金錢及物質幫助，取得甲○信任後，為逞私慾，將甲○帶往汽車旅館為猥褻行為，不尊重他人性自主權，造成甲○身心受創非輕，其心可議，應予嚴厲譴責，及其犯後未見悔意及填補甲○損害，復未與甲○和解之犯後態度，且其於5年內無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚屬良好，暨其犯罪動機、目的、手段、所造成之損害非輕，自述學歷為初中肄業，已婚，與已成年之兒子同住於租屋處，目前無業，無負債之智識程度、家庭及生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，然本院認被告上訴意旨所指各節，經核均非有理由，已如前述，應予駁回其之上訴。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知甲○係未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，於104年12月19日11時許，駕駛前開車輛，搭載甲○前往彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「華倫汽車旅館」，並在該汽車旅館某房間內，未違反甲○之意願，以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交1次得逞，事後被告帶同甲○前往溪湖鎮全聯便利商店購買科學麵、沙士及奧利多等飲料食物，供甲○請全班同學食用。因認被告涉有刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、檢察官起訴認被告涉有此部分犯行，無非係以㈠證人甲○於警詢、偵訊之證述；㈡被告所駕前揭車輛於前揭日期之車行記錄匯出文字資料及該車行經路線監視器畫面翻拍照片13張、華倫汽車旅館照片3張；㈢彰基出具之甲○驗傷診斷書等為主要論據。訊據被告堅詞否認涉有被訴之對於未滿14歲女子為性交行為之犯行，辯稱：伊未於前揭時間，前往華倫汽車旅館，亦未帶甲○去過，並未對甲○為性交行為等語。經查，證人甲○於警詢、偵訊及原審固均證稱被告於上揭時間，駕駛前開車輛搭載甲○前往「華倫汽車旅館」，及在房內以其陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交1次得逞，事後被告帶甲○前往溪湖鎮全聯便利商店購買上述食物，供甲○請全班同學食用等情，且警方查得被告車輛前揭日期之車行記錄匯出文字資料及該車行經路線監視器，可知被告當日10時15分前確有前往二林鎮，並於同日12時16分許，返回溪湖鎮，有卷附被告車輛車行記錄匯出文字資料及其車行經路線監視器畫面翻拍照片13張可憑。然經警於105年3月7日向「華倫汽車旅館」查詢，該汽車旅館並無被告或甲○於10
4年12月19日入宿之紀錄，業據證人即華倫汽車旅館房務主任 林揚照 於警詢時證稱：「（請問車號00-0000汽車，於10
4年12月19日是否入宿貴旅館？）載我們電腦並無入宿情形」等語，此有訪查紀錄表及該汽車旅館現場照片在卷可參（見警卷第17、18頁）；況該汽車旅館房務主任林揚照尚證稱其旅館入宿都是電腦登記車號，只有住宿才會登記姓名及身分證等資料，其旅館電腦內並無被告車輛上開日期入宿登記的情形，監視影像則2星期過後就會覆蓋掉（見警卷第18頁），且原審依辯護人聲請函請該汽車旅館提出當日住宿客人名單、入住時間、手機及車牌號碼等資料，該汽車旅館乃函覆原審以其旅館客人資料及車號記錄僅保留半年，無法提供等情，有該汽車旅館回覆資料1紙存卷可憑（見原審卷㈠第
206頁）。若被告於104年12月19日有駕車帶甲○入宿該汽車旅館之行為，則警方於半年內之105年3月7日應能查得其等入宿登記資料，惟經警方於105年3月7日至現場查訪時，即未能查得被告或車號00-0000號之登記資料。是證人甲○證稱被告於104年12月19日駕車帶伊至該汽車旅館性侵乙節，已乏客觀證據佐證。再參以被告於偵訊及原審雖坦承曾駕車搭載甲○外出高達4次等情不諱，惟於原審亦否認於
104年12月19日有駕車搭載甲○外出之情，則被告固非全無可能係在其他日期駕車搭載甲○外出，惟依華倫汽車旅館入宿紀錄及證人林揚照之證詞及其他現存證據，既無法證明被告於104年12月19日確有駕車搭載甲○之行為，縱證人甲○於警詢、偵訊及原審審理證述遭被告在該汽車旅館內為性交行為之情，仍難據即為不利於被告之認定。此外，檢察官所舉之甲○驗傷診斷書，亦僅能證明甲○於105年2月27日驗傷前之處女膜有陳舊性撕裂傷，尚無法證明該陳舊性撕裂傷，即為被告於被訴之時間、地點對甲○性侵害所造成。
四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，無法證明被告有何上開犯行。本件關於被告犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，原審為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨指稱：證人甲○於警詢及偵查中就其如何遭被告性侵害之時間、地點、過程及事後被告購買餅乾、飲料安撫等情，均指訴歷歷，若非其親身經歷，實難為前開陳述為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官陳顗安提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年5月8日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官柯志民以上正本證明與原本無異。
有罪部分檢察官及被告均得上訴。
無罪部分檢察官得上訴，被告不得上訴。檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳卉蓁中華民國107年5月8日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。