裁判字號：臺灣桃園地方法院92年訴字第1391號刑事判決
裁判日期：民國93年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度訴字第一三九一號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人鍾明達律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第八九號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：戊○○因故得知被告丙○○在販賣毒品，遂向警表示願協助員警調查丙○○販賣毒品之行為。於民國九十年六月三十日三時許，戊○○在員警乙○○之監控下，撥打丙○○所有之0000000000、000000000
0、0000000000號行動電話予丙○○，向丙○○佯稱其願以新台幣（下同）四千元之代價購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各若干，丙○○即基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之犯意，與戊○○在電話內約定在桃園縣龜山鄉「碧雲天汽車旅館」前交付上開毒品。嗣於同日三時三十分許，戊○○乘坐員警乙○○駕駛之小客車前往上開地點，旋見丙○○依約攜帶第一級毒品海洛因（淨重０．三０公克）及安非他命（毛重一．七公克）各一包前來，丙○○見乙○○駕駛之車輛即上車坐在後座，並命乙○○將該車駛離，準備在車上交付毒品予戊○○。嗣該車行至桃園縣○○鄉○○路○段麥當勞前，丙○○尚未交付予戊○○前，即為埋伏之員警 陳聰敏 駕車將乙○○駕駛之車輛攔下，並當場在丙○○身上查獲前開毒品，因而未遂。因認被告丙○○涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第五條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，根據同院七十六年台上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人不致於有所懷疑，而確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴人認被告丙○○涉有右揭犯罪，係以證人戊○○於警偵訊時指證，與證人即查獲之員警乙○○、陳聰敏之證述相符，且有乙○○製作之職務報告書附卷可稽，復有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包扣案為其主要論據。訊據被告丙○○固坦承有於右揭時、地，持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一包為警查獲之事實不諱，惟堅認否認有何販賣第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，辯稱：扣案之行動電話是綽號「二哥」之丁○○所有的，為警查獲當天伊幫丁○○接聽電話，伊知道打電話來的人是戊○○，戊○○在電話中未說有什麼事，只是要約伊出去，伊就順手拿著那支電話到碧雲天汽車旅館前與戊○○見面，看到戊○○就上車，然後就被警查獲，查到的毒品海洛因、安非他命也不是伊的，因伊當時出門天氣很冷就隨手拿了一件外套穿，不知衣服中為何會有毒品，伊並無販賣毒品海洛因、安非他命予戊○○等語。
四、經查：
（一）本件係因警方於九十年六月三十日因偵辦丙○○之友人 陳政華 意外身亡之命案，另查覺陳政華亦有施用毒品惡習，經約談陳政華之員工戊○○，再比對陳政華生前之電話通聯紀錄，戊○○乃向桃園縣政府警察局桃園分局員警指出陳政華曾以電話聯絡購買毒品，該分局員警為追查毒品來源，乃於同日凌晨三時許，授意戊○○出面撥打陳政華曾撥打之0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，並指示戊○○向接聽電話者佯稱購買毒品，以誘捕販賣毒品者出面，而被告丙○○斯時適因故持有門號0000000000號手機故而接聽戊○○之電話，戊○○在電話中即向丙○○佯稱「我是 阿華 ，我要東西」等語，表示要以陳政華身分購買毒品之意，因丙○○當時不知陳政華已經死亡，即誤以電話中之戊○○真為陳政華本人，而受此引誘圖思販賣第一、二級毒品海洛因、安非他命予佯稱為「阿華」之戊○○，並在電話中與之相約在桃園縣○○鄉○○路○段「碧雲天汽車旅館」前見面以進行毒品交易事宜。戊○○掛斷電話後，即依警方之指示，與喬裝司機之桃園縣政府警察局桃園分局乙○○警員（現已離職）同坐一轎車前往，另同分局甲○○○○則駕駛另一部車自後跟監以掩護戊○○，迄同日凌晨三時十五分許，丙○○依約至「碧雲天汽車旅館」前，並坐上已停等於該處由乙○○駕駛之該部自小客車後座，乙○○發動該車往前行駛一段距離後，自後跟監之陳聰敏即上前表明警察身分盤查丙○○，並分別在丙○○手中及身上查得第一、二級毒品海洛因、安非他命各一小包及門號0000000000號行動電話一支之事實，業據當場查獲被告之警員即證人乙○○、陳聰敏及依警方指示出面引誘被告之證人戊○○於偵查中及本院審理時到庭證稱無誤（見九十二年度偵續字第八九號偵查卷附九十二年四月二十八日、五月八日、六月九日訊問筆錄、本院九十三年三月九日審判筆錄）。而扣案之毒品海洛因及安非他各一小包經送請鑑定結果，認分別含有毒品海洛因成分（淨重０．三公克，包裝重０．二公克）及含甲基安非他命（毛重一．七公克），亦有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局（九０）管檢字第九八七二六號檢驗成績書各乙紙在卷可憑（見九十二年度偵續字第八九號卷第八十四頁、九十年度偵字第一０六八一號卷第二十七頁）。
（二）而證人戊○○於警訊雖曾指稱陳政華所施用之毒品係向一名綽號「 小珊 」之女子購買，及警方授意戊○○撥打電話佯裝購買毒品，迨被告丙○○接聽戊○○之電話並依約前來，即在被告丙○○身上起出上開毒品海洛因及安非他命云云（見九十年度偵字第一０六八一號八至九頁）。然此均為被告所否認，且證人戊○○嗣後於偵審中亦改稱不知陳政華向何人購買毒品，事前也不認識被告等語，證人戊○○稱：「因為陳政華有用過我0000000000這支手機，警方帶我回去偵訊，警方將我手機拿去查，可能有查到游的電話，所以警察就叫我配合他們打電話給游，之後我就打電話給游，電話中我告訴游我是阿華（指陳政華）我要東西，然後她跟我約在碧雲天旅館龜山麥當勞附近見，之後警察就開車載我去等候，後來看到被告游走路過來，警方就將她捉住，帶回警局偵訊，才搜出他身上有帶毒品，我聽過陳政華打電話然後說我是阿華，我要東西，但我不知道他是打電話給誰，當時打電話給游沒有說要買何種毒品」等語（見九十二年度偵續字第八九號二十六至二十八頁附九十二年四月二十八日訊問筆錄）；及證人戊○○於本院審理時到庭經檢察官、辯護人交互詰問，及本院之補充訊問，亦再證稱當日係配合警方假借陳政華身分撥打電話向接聽電話之人購買毒品，不知道接電話之人是誰，亦不知道陳政華以前打電話給誰及向何人購買毒品等語（詳見本院九十三年三月九日審判筆錄）。是證人戊○○就所知陳政華購買毒品之對象是否即為綽號「小珊」之女子，及其在警方授意下有無與電話中之被告談及毒品海洛因及安非他命之買賣等重要情節，有前後指證迴異之矛盾，證人戊○○於警訊中上開對被告不利之供陳內容是否屬實，非無疑義。又依證人戊○○所述前開各節，證人戊○○均堅稱其並無真正見聞陳政華向何人購買毒品，是證人於警訊時所陳曾聽聞陳政華說毒品係向綽號「小珊」之女子購買之陳述，乃傳聞證據，真正購買毒品之人係陳政華，僅「陳政華」本人知悉其係向何人購買毒品，陳政華又已身亡，本院無從再為查證，則證人前開於警訊中所為證言自難遽信為真。再退步言，縱使陳政華確曾向證人戊○○陳稱有撥打電話向綽號「小珊」女子購買毒品，亦無證據足認該名「小珊」之女子即係被告丙○○本人，且若被告真於陳政華死亡前即多次販賣毒品予陳政華，而於不知情之情況下，在電話中同意與佯稱陳政華之證人戊○○進行毒品交易，則被告於到達碧雲天汽車旅館前方，其見車內之證人戊○○非陳政華本人，而猶上車，且如警方所指被告仍欲與車上之證人戊○○進行毒品交易，亦顯然矛盾，縱上所述，認為證人戊○○於警訊中所稱陳政華生前都是向綽號「小珊」之被告購買毒品一節，為被告所否認，且與證人其後證述亦不符，又無證據證明證人戊○○於警訊中所述為真實，本院認為此部分不足為被告不利之認定，自不能資為被告有販賣毒品海洛因或安非他命之證據。
（三）另警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（參照最高法院九十一年臺上字第一五二三號判決），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（參照最高法院九十年度臺上字第六０六號、九十年度臺上字第二九七二號、九十年度臺上字第四二三七號、九十年度臺上字第四０三八號、八十九年度臺上字第五七九一號及八十七年度臺上字第二九七號判決）。查證人戊○○本身並未施用毒品一節，業據證人戊○○於偵查中證述屬實（見九十二年度偵續字第八九號第二十七頁），而遍查全卷卷證資料並無何證據足證被告丙○○前曾有販賣毒品海洛因或安非他命予陳政華、戊○○或他人之情狀，而證人戊○○於警訊中所指曾自已身亡之陳政華處聽聞曾向綽號小珊之女子購買毒品一節又不足憑採，亦未有其他經查獲施用毒品之人指證毒品之來源來自被告之事證，自難認被告有本案被查獲以外之任何販賣毒品犯行。而被告雖因證人戊○○經警授意撥打電話聯絡後相約在碧雲天汽車旅館前見面欲進行毒品交易事宜，而為警查獲持有前開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一節屬實，並據證人即當場查獲被告之警員乙○○、陳聰敏及依警方指示出面引誘被告之證人戊○○於偵查中及本院審理時一再證稱無誤（見九十二年度偵續字第八九號偵查卷附九十二年四月二十八日、五月八日、六月九日訊問筆錄、本院九十三年三月九日審判筆錄），然被告於之前既均無販賣毒品行為，又在不知情陳政華已經死亡之情形下，受佯稱為陳政華之證人戊○○所引誘始起意而攜帶毒品外出欲販售，認為被告於原無販賣毒品故意之情形下而受警方、證人之引誘為如此行為，核諸前開說明，被告被查獲系爭毒品海洛因及安非他命，既係受警方安排之引誘，且並無證據證明被告前即有販賣毒品之行為，本件實屬陷害教唆之情形，基此情形所取得之證據，自無證據能力，本院自不能以此而採認被告有違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命既遂或未遂犯嫌或其他違反毒品危害防制條例情形之憑證，公訴人認被告所為係涉犯有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第五條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，即屬不能證明。
五、綜上所述，被告被訴之犯行無法證明，且查無其他積極證據足認被告有何毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、同條例第五條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十四日
臺灣桃園地方法院刑事第七庭
審判長法官孫惠琳
法官賴淑美法官林惠霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官陳恩如中華民國九十三年五月十九日