裁判字號：最高法院99年台上字第4475號刑事判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四四七五號上訴人甲○○選任辯護人 謝智潔 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審更審判決（九十八年度重上更㈡字第二五０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人辯稱： 謝俊煜 在電話中祇是叫伊出來見面，說有事要跟伊當面講，並未提及購買毒品之事，扣案毒品是在伊所穿衣服內查扣，不知衣服是何人所有云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑）。
上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人與某不詳姓名成年人共同販賣毒品，二人均為正犯，惟欠缺憑以認定之根據，且該成年人係何人，如何為犯意聯絡及行為分擔，0000000000、0000000000、0000000000號行動電話是否該成年人所有，該成年人是否認識謝俊煜，是否謝俊煜所指 陳政華 購買毒品之源頭等，原審俱未依職權調查，亦未於審判中曉諭上訴人及選任辯護人，俾知所防禦而聲請調查有利之證據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、上揭三支行動電話究係何人提供、為何人所有及何人所用、謝俊煜有無冒充陳政華向上訴人購買毒品、電話內容中有無談及毒品交易細節、上訴人是否自願上車、警察查獲毒品之方式等，謝俊煜、 曾俊達 與 陳聰敏 之供述並不一致，彼等證言之證據力有瑕疵，原審僅擷取一部分，即認彼等三人所言一致，遽認上訴人有販賣毒品之犯行，顯違證據法則云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。且經驗與論理法則等證據法則，俱屬客觀存在之法則，非當事人主觀之推測，若僅憑上訴人之主觀意見，漫事指為違背經驗與論理等證據法則，即不足以辨認原判決已具備違背法令之形式。原判決認定謝俊煜原受僱於陳政華（已死亡），陳政華曾借用謝俊煜所有0000000000號電話與上訴人聯絡購買毒品事宜，因而得知上訴人在販賣毒品，遂向警察表示願協助調查上訴人販賣毒品之行為，於民國九十年六月三十日上午三時許，謝俊煜撥打上訴人所有之0000000000、00000000
00、0000000000號電話，佯稱願以新台幣四千元購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，上訴人與某成年人基於販賣毒品營利之犯意，由該成年人提供海洛因及甲基安非他命各一包，交由上訴人持至桃園縣龜山鄉「碧雲天汽車旅館」前，欲販賣交付予謝俊煜，為埋伏之警察查獲扣案，因而未遂，本件扣案毒品係警察自上訴人所穿衣服內所查扣，因上訴人否認為其所有，又堅不供述係何人所有，原審參酌卷內相關證據資料，據以認定係某成年人所提供，交由上訴人持往販賣交付，上訴人與該成年人均為正犯等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。又原審於審判期日詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其選任辯護人均答稱無，有審判筆錄載明可稽，上訴意旨遽指原審調查職責未盡，顯非依據卷內資料指摘，殊非合法之第三審上訴理由。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採信；因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。謝俊煜、曾俊達、陳聰敏等三人就謝俊煜打電話向上訴人佯稱欲購買毒品，上訴人依約持毒品前往交易而被查獲之基本事實陳述，均相一致，原判決斟酌卷內其他證據，予以採信，要無違法可言。其餘上訴意旨，就原判決究如何違背法令，並未具體指摘，徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月十五日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十日
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