裁判字號：最高法院98年台上字第6755號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六七五五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：緣 謝俊煜 因故得知上訴人甲○○在販賣毒品，遂向警方表示願協助員警調查上訴人販賣毒品之事。乃於民國九十年六月三十日上午三時許，在員警 曾俊達 監控下，撥打上訴人所有之0000000000、000000000
0、0000000000號行動電話，向上訴人佯稱其願以新台幣（下同）四千元之代價購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各若干，上訴人即基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之犯意，與謝俊煜在電話內約定在桃園縣龜山鄉「碧雲天汽車旅館」前交付上開毒品。於同日上午三時三十分許，謝俊煜乘坐員警曾俊達駕駛之小客車前往上開地點，旋見上訴人依約攜帶第一級毒品海洛因（淨重０．三０公克）及安非他命（毛重一．七公克）各一包前來，上訴人見曾俊達駕駛之車輛即上車坐在後座，並命曾俊達將該車駛離，準備在車上交付毒品予謝俊煜。嗣該車行至桃園縣○○鄉○○路○段麥當勞前，於上訴人尚未交付毒品予謝俊煜之時，即為埋伏之員警 陳聰敏 駕車將曾俊達所駕車輛攔下，當場在上訴人身上查獲前開毒品而未遂。因認上訴人涉犯八十七年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂及同條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂等罪嫌云云。而經審理結果，認上訴人被訴之前揭罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審諭知上訴人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕之方式辦案，此一辦案方式在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權保障之前提下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭而採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察或受警方唆使之人）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此乃屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依此方式所蒐集之證據資料，原則上並非無證據能力。證人謝俊煜於偵查及第一審證稱：「……可能有查到『游』（指上訴人，下同）的電話，所以警察就叫我配合他們打電話給『游』，之後我就打電話給『游』，電話中我告訴『游』：『我是 阿華 （阿華是指我老闆 陳政華 ，我在工作時，就有聽過陳政華都是這樣買毒品，所以我知道要這樣說），我要東西』，然後她跟我約在碧雲天汽車旅館龜山麥當勞附近見，她說她會穿什麼顏色的衣服，之後警察就開車載我去麥當勞等候，後來看到被告『游』走過來，她一上車，警察就將她捉住，把她帶回警局偵訊，才搜出她身上有帶毒品」、「（問：你當時打電話給『游』時是否有說要買何種毒品？）沒有」、「（提示九十二偵續八九號二六頁筆錄，問：你當時在電話中是否有說是：『我是阿華，我要東西』？）是」、「（問：你有講明白『東西』就是毒品嗎？）沒有」、「（問：警方要你配合打電話時，你有無對被告說毒品的種類、數量、價格？）沒有」、「（問：警方有指導你要如何跟被告聯繫要購買多少的毒品嗎？）沒有」（見偵續字卷第二六頁、第二七頁、第一審卷第六二頁、第六三頁），以及原判決理由記載：「被告（即上訴人，下同）因證人謝俊煜經警授意撥打電話聯絡後相約在碧雲天汽車旅館前見面欲進行毒品交易，而為警查獲持有前開第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一節屬實，並據證人即當場查獲被告之警員曾俊達、陳聰敏……於偵查及本院（指原審）前審審理時一再證稱無誤」。如若俱屬無誤，顯意指上訴人於謝俊煜告以：「我是阿華，我要東西」後，立即知悉其所述何意，當下即約其至碧雲天汽車旅館前之麥當勞附近見面，屆時復攜帶海洛因及安非他命各乙小包前往，俟甫與 謝某 見面即進入謝某所乘之小客車內；若謂上訴人原無販賣海洛因或安非他命之意思，何以聽聞謝俊煜告以：「我是阿華，我要東西」，即能完全了解其意，並立刻約其見面且攜帶海洛因及安非他命各乙小包赴約？能否以謝俊煜告稱：「我是阿華，我要東西」，即謂上訴人之所以起意販賣海洛因或安非他命係因出於他人「引誘」？均待調查釐清，原判決遽認本件係陷害教唆，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，非無可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決有證據調查未盡及理由不備之違法，尚非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十八日
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