裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2067號刑事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二０六七號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鍾明達律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度訴字第一三九一號，中華民國九十三年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵續字第八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年貳月。
海洛因壹包（淨重零點叄公克）、安非他命壹包（淨重壹點柒公克）沒收銷燬之，海洛因包裝重零點貳零公克、安非他命包裝重零點零玖陸公克沒收。
事實
一、 謝俊煜 因故得知被告甲○○在販賣毒品，遂向警表示願協助員警調查甲○○販賣毒品之行為，於民國九十年六月三十日凌晨三時許，警方即要謝俊煜聯繫撥打甲○○所有之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話予甲○○，向甲○○佯稱其願以新台幣（下同）四千元之代價購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各若干，甲○○即基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命營利之犯意，與謝俊煜在電話內約定在桃園縣龜山鄉「碧雲天汽車旅館」前交付上開毒品，嗣於同日凌晨三時三十分許，謝俊煜乘坐員警 曾俊達 駕駛之小客車前往上開地點，旋見甲○○依約攜帶第一級毒品海洛因（淨重０．三０公克、包裝重０‧二○）及安非他命（淨重一．七公克、包裝重０‧０九六公克）各一包前來，甲○○見曾俊達駕駛之車輛即上車坐在後座，並命曾俊達將該車駛離，準備在車上交付毒品予謝俊煜，嗣該車行至桃園縣○○鄉○○路○段麥當勞前，甲○○尚未交付予謝俊煜前，即為埋伏之員警 陳聰敏 駕車將曾俊達駕駛之車輛攔下，並當場在甲○○身上查獲前開毒品，因而未遂。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時地至現場，惟否認有前揭事實之犯行，辯稱我沒有販賣毒品云云，然查證人謝俊煜於警訊、偵查、原審證稱 陳政華 是伊老闆，警方在偵辦陳政華命案過程中，得知陳政華有在用毒品，伊知道陳政華都是透過0000000000、0000000000及0000000000號號行動電話向一名綽號「 小珊 」的女子購買毒品。所以伊於九十年六月三十日，配合警方撥打上開電話給「小珊」，伊在電話中自稱是「 阿華 」，因為伊曾經聽過陳政華都是這樣向對方買毒品。伊在電話中向「小珊」說「要買東西」，兩人即約在碧雲天汽車旅館附近見面，「小珊」有說她會穿何種顏色的衣服，員警曾俊達就駕車載伊至現場等候。後來就看到甲○○走路過來，甲○○坐上車，不久就被警察抓了，警察在甲○○身上找到一包海洛因及一包安非他命等（見九十年度偵字第一○六八一號卷第八頁至第十頁、九十二年度偵續字第八九號卷第二六頁、第二七頁、九十二年度訴字第一三九一號卷第六五頁、第六六頁、第七二頁），證人曾俊達證稱當初知道被告有賣毒品，是謝俊煜告訴我的，我們是去查陳政華命案時，查出謝俊煜的手機和陳政華的手機有通聯，我們找到謝俊煜，謝俊煜告訴我們陳政華有用他的手機，所以我們就拿謝的手機來看，之前我們在陳政華身上有查到毒品，．．．我參與時就是要把被告釣出來，謝俊煜在警察局打電話給被告，我有聽到，謝俊煜在電話中告訴被告要買毒品，約好後，我負責載謝俊煜到相約地點，我們本來約在後火車站，但被告說他不認識路，所以才會改成在被查獲地點，他們有說到要買海洛因和安非他命，嗣後其有聽謝俊煜稱約定用四千元向被告買毒品（見九十二年度偵續字第八九號卷第三一頁背面、第三二頁、第四三頁背面、九十二年度訴字第一三九一號卷第五八頁），證人陳聰敏證稱當天我們在查陳政華命案，我們從陳政華家中擺設中得知陳政華應有在吸食毒品，所以我們就問謝俊煜，謝俊煜說他曾載死者去跟被告拿毒品，但謝俊煜當時還很保守不敢是去拿毒品，後來我們找到被告的電話，我們就叫謝俊煜打電話約被告，謝俊煜約被告出來，由曾俊達開車載謝俊煜去，我們前後有一輛車跟著去，看到被告在汽車旅館前上車，等他們車開了一段後，我們才往前攔下他們的車，叫被告下車，被告下車後，我只記得他不太配合，之後將他帶回警察局後，我們有請是謝俊煜要向被告買毒品（見九十二年度偵續字第八九號卷第四一頁背面、第四二頁、九十二年度訴字第一三九一號卷第五五頁、第五六頁），又檢察官於偵查中問被告為何去汽車旅館前交易？被告稱是謝俊煜約我去的（見九十年度偵字第一○六八一號卷第十七頁），於原審亦稱當天是謝俊煜打電話叫我出去的，並承認警察在其身上搜到二包毒品，一包安非他命，一包海洛因及0000000000之行動電話，知道當天被查獲的是毒品（見九十二年度訴字第一三九一號卷第四四頁、第六八頁、第七三頁、第九○頁、第九一頁），並有第一級毒品海洛因一包、第二級毒品安非他命一包扣案足資佐證。又扣案海洛因（淨重Ｏ．三公克，包裝重０．二公克）、安非他命（淨重一．七公克，包裝重○．○九六公克─以檢驗成績書所載之實際毛重一．七九六公克減去淨重一．七公克─檢驗成績書誤載為毛重），經分別送請法務部調查局及行政院衛生署管制藥品管理局檢驗，確係海洛因、甲基安非他命無訛，分別有調查局鑑定通知書一紙、行政院衛生署管制藥品管理局九十年管檢字九八七二六號檢驗通知書各一紙在卷可參（見九十二年度偵續字第八九號卷第八四頁、九十年度偵字第一○六八一號卷第二七頁），又被告於接獲證人謝俊煜之購買毒品之電話，並未拒絕，隨即攜帶毒品於約定之時地出現，且係於凌晨三時三十分許之深夜為之，足見被告自始即有販賣毒品之主觀犯意，且已著手於販賣毒品之實施，雖證人謝俊煜係依警察之授意打電話予被告佯稱欲購買毒品，惟其係為便於警察查獲販賣毒品之人，被告並非因證人謝俊煜之要約，始萌販賣之意思，被告自始即有販賣毒品之意思，非屬所謂之陷害教唆，再證人謝俊煜無實際購買之真意，惟被告既有販賣之故意，並依約攜帶毒品至約定地點，致為警查獲，仍屬未遂犯，又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉其實際利得與價差，惟按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命物稀價昂，且第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告與謝俊煜並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之理，且被告又於深夜為之，足見被告確有營利之意圖，至為灼然，又被告於偵查中稱謝俊煜打電話給他，是要他幫忙作證，證明其不在場等，惟此為證人謝俊煜否認（見九十二年度偵續字第八九號卷第二七頁背面），且被告於原審及本院稱打電話時沒有說何事（見九十二年度訴字第一三九一號卷第四四頁、本審九十三年十月十二日審判筆錄第六頁），而被告於到現場上車後即被逮捕，況證人謝俊煜如要被告作證只須於電話中說明就好，不必於凌晨三時三十分許攜帶毒品至現場，是被告所稱之謝俊煜打電話給他，是要他幫忙作證，證明其不在場等自無可採，再被告於偵查中稱扣案毒品係謝俊煜寄放其身上的，是上車後謝俊煜交給他的等，惟此亦經證人謝俊煜否認（見九十二年度偵續字第八九號卷第四二頁背面），且無積極之事證足資證明扣案之毒品係謝俊煜所交付，顯然被告係因謝俊煜配合警方把其約出，而故意咬之，被告此部分之所述亦無可信，嗣於偵查、原審中被告又改稱毒品係在車內搜到（見九十二年度偵續字第一六二號卷第二七頁、九十二年度訴字第一三九一號卷第四四頁），惟扣案之毒品係在被告身上查獲，業經證人謝俊煜、陳聰敏證明屬實，又檢察官於偵查中問被告為何去汽車旅館前交易？被告稱是謝俊煜約我去的（見九十年度偵字第一○六八一號卷第十七頁），於原審亦承認警察在其身上搜到二包毒品，一包安非他命，一包海洛因及0000000000之行動電話，知道當天被查獲的是毒品（見九十二年度訴字第一三九一號卷第六八頁、第七三頁、第九○頁、第九一頁），並有第一級毒品海洛因一包、第二級毒品安非他命一包扣案足資佐證，足見被告所稱之毒品係在車內搜到，亦無可信，被告於原審所稱不知衣服裡為何會有毒品，亦無可採，被告前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪、第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，被告係一行為同時販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，被告持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日經總統華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布全文三十六條，並定於九十三年一月九日施行生效，被告所犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項之罪，新舊法之法定刑度完全相同，自應依刑法第二條第一項前段之從新規定，適用裁判時之法律。被告著手販賣毒品之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。
三、按學理上所謂「陷害教唆」，係指犯人初無犯罪之意思，係因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者而言（請參酌最高法院九十二年度台上字第六二七六號、九十一年度台上字第五七九四號、第五三九六號、第三四四三號判決要旨），本件被告原即有販賣毒品之故意及犯行，證人謝俊煜打以電話聯絡，佯以購買毒品，僅在幫助警察查獲上訴人，被告於接獲謝俊煜之電話後，主動依約攜帶毒品至約定地點，欲販賣予謝俊煜，致為警查獲，其因此取得之證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力，原審審理結果遽認本件係屬陷害教唆之情形，以本件取得之證據無證據能力，而諭知被告無罪，尚有未洽，公訴人就此提起上訴，尚非無理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之前科、素行、販賣之數量、犯罪所生危害與犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之海洛因壹包（淨重零點叄公克）、安非他命壹包（淨重壹點柒公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，海洛因包裝重零點貳零公克、安非他命包裝重零點零玖陸公克依同條例第十九條第一項沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，第二十六條前段判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十六日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官杜惠錦法官許宗和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈秀容中華民國九十三年十一月一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。