裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1135號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1135號上訴人即被告甲○○選任辯護人 薛西全 律師
盧兆民 律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第
311號中華民國93年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第18271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○傷害人之身體，因而致重傷，處有期徒刑叁年貳月。
事實
一、緣甲○○、丁○○2人所有之果園，在高雄縣燕巢鄉尖山村後荷巷之產業道路旁相鄰，丁○○及其妻丙○○因懷疑甲○○有誣賴彼等偷採甲○○所種植之棗子之情事，而於民國（下同）92年5月26日17時許，在雙方果園旁之產業道路上理論，並請尖山村村長 高清諒 到場評理，詎甲○○、丁○○2人一言不合，引發口角，丁○○先出手毆打甲○○（丁○○傷害部分，已判處罪刑確定）數拳，甲○○不甘被打，以傷害之犯意，亦出手揮打欲加以反擊，雙方進而發生拉扯，經高清諒、丙○○及旁觀之村民乙○○在旁勸架，並將甲○○及丁○○拉開後，丁○○又繼續怒罵甲○○，甲○○一怒之下，即基於傷害之故意，客觀上並能預見以雙手猛推丁○○，丁○○將重心不穩倒地，其頭部碰撞柏油路面，可能造成腦部受傷難治之重傷害，竟衝前以雙手猛推丁○○之胸部，丁○○未及防備，致重心不穩，往後倒地，後腦直接撞及產業道路之柏油路面，因而受有頭部外傷併左側硬腦膜上腔出血、硬腦膜外及蜘蛛膜出血、左顳頭骨骨折、左顳頭皮血腫
5×4公分等傷害，經送醫救治後，仍呈中度記憶喪失（失智症），抗利尿機素分泌不當，生活起居部分需由他人照顧，而受有重大難治之傷害。
二、案由丁○○之配偶丙○○訴經高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及丁○○訴請該署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有上開犯行，辯稱：案發時，丁○○一直駡我，又打我，我只是用雙手一直撥開，動作稍大，丁○○就倒下，我沒有推丁○○，且丁○○受傷後仍正常生活，還可以打牌，未達重傷害程度云云。
二、惟查：㈠上開被害人丁○○及其妻丙○○因懷疑被告誣賴彼等有偷採
棗子情事，前往雙方果園旁之產業道路上找被告理論，並請村長高清諒到場評理，被告與丁○○當場發生口角，丁○○先出手毆打被告數拳，被告亦出手揮打欲加以反擊，雙方進而發生拉扯，經高清諒、丙○○及乙○○在旁勸架，並將2人拉開後，丁○○又繼續辱駡被告，被告即衝上前以雙手推丁○○，丁○○隨即倒下，後腦撞及柏油路面等事實，分據證人高清諒、丙○○（告訴人）於警詢及原審偵審中證述無訛（偵字第18271號卷第3、4、7、17、29、30頁，原審卷第86、95、97頁）。證人高清諒係燕巢鄉尖山村之村長，應邀到場評理主持公道，其立場應屬客觀，就此部分之證言，與告訴人丙○○之上開陳述相符，自均屬真實可採。
㈡、被害人丁○○因被告之上開行為，受有頭部外傷併左側硬腦膜上腔出血、硬腦膜外及蜘蛛膜出血、左顳頭骨骨折、左顳頭皮血腫5×4公分等傷害，經送醫救治後，仍呈中度記憶喪失（失智症），抗利尿機素分泌不當，生活起居部分，需由他人照顧，屬難治之疾患等情，有為丁○○救治之阮綜合醫院出具之92年6月13日、6月23日、8月30日、11月13日之診斷證明書及93年2月19日阮醫教字第93072號函附卷可稽（偵字第18271號卷第9、38頁、他字卷第8、10頁、簡字卷第46頁）。本院審理中，經將丁○○及阮綜合醫院之丁○○病歷資料，送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，認為「核磁共振檢查顯示：輕度雙側額頂葉萎縮及水腦症；神經心理學檢查顯示：定向感、語言、記憶、執行功能皆不正常，神經精神障碍，有攻擊性、躁動、冷漠，呈中度失智狀態；神經學檢查有：肌腱反射過強（脚踝幾呈連續振顫）、左側稍為無力，肌張力增加步態有僵直性步態；智能方面除記憶嚴重受損外，亦有廣泛的認知功能異常及神經精神病徵，恢復機會及幅度已非常微小，藥物及復健可能幫助有限等情，復有該院94年3月16日高醫附秘字第940000761號函在卷足憑（本院卷第59-1頁）。上開2家醫院均屬教學醫院，院內醫師均具有專業之醫學智識，所為之診斷及鑑定意見，均足以採為認定事實之依據。此外，並有丁○○因「中度失智症」經鑑定領取之中華民國身心障碍手冊影本附卷可參（本院卷第37頁）是被害人丁○○所受者，為重大難治之重傷害，已甚明確。被告於檢察官偵查中，提出拍攝丁○○受傷後與人打牌畫面之光碟，質疑丁○○並未重傷之程度。惟上開光碟僅針對丁○○所從事之單一活動取材，拍攝內容無法顯示丁○○當時之精神狀況、心智程度、身體活動力等情狀，自不能以此光碟即否定上開2家醫院醫師之專業認定（據丁○○之輔佐人即其女嚴織於原審陳述：錄到的畫面是我帶我爸爸去的，因為我爸爸以前的娛樂是打牌，他受傷後頭腦不清楚，我為了刺激他的記憶，才帶他去打牌等語）。
㈢按正當防衛必須對於現在之不法侵害，始得為之，如侵害業
已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之還擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則其互為攻擊之還手反擊行為，自無從主張防衛權之餘地，最高法院
92年台上字第3039號判決要旨可資參照。被告遭受丁○○之攻擊，隨即出手欲加以還擊，進而與丁○○相互拉扯，且
2人被拉開後，不法侵害業已過去，被告又衝前以雙手猛推丁○○之胸部，導致丁○○重心不穩，往後倒地受傷，則被告之猛推丁○○，顯係受丁○○之辱駡，一時氣憤難忍下之攻擊行為，尚非對於現在不法之侵害，所作之排除侵害行為，況查，被告在此之前，對於丁○○之攻擊行為，即有揮手反擊之動作，自足認被告原存有傷害之犯意。依上開說明，被告之行為，尚不能主張正當防衛權。辯護意旨謂被告之行為係屬正常防衛云云，自非可採。
㈣證人高清諒於原審法院審理時證稱：「丁○○回來後，丁○
○就駡甲○○，又揍他，他們在那邊拉扯，我就看到丁○○倒下去，甲○○沒有打丁○○。（最先是丁○○和丙○○2人駡甲○○之後，發生拉扯，後來你們就把他們拉開？）是，還有1位叫 杰仔 （即乙○○、杰與吉之台聲發音相似）和我一起把他們拉開，我們在拉開的時間，丁○○有揍甲○○
1下，同一時間甲○○撥開，丁○○就倒下去」等語（原審卷第86、88頁）。此部分之證言，與其於警詢及檢察官偵查中之陳述，雖未盡相符（於警、偵訊證稱係拉開丁○○、甲○○後，丁○○繼續辱駡，甲○○即上前推丁○○1把）。
然查，高清諒於警詢及偵查中之陳述，距案發時間較近，自較無人情壓力，而能據實陳述，應具有較可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要者，而在偵查中向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定，高清諒於警詢及偵查中之陳述，自均具有證據能力，而可採為認定事實之證據。
㈤按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影
，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第
100條之1第1項固定有明文。惟刑事訴訟法就證人之陳述，並無全程錄音、錄影之相關規定。原審勘驗證人高清諒於92年10月27日之偵訊錄音帶，雖未錄到高清諒之陳述：惟偵訊筆錄係書記官依據檢察官與證人之問答，所為公務上之紀錄公文書，且經證人高清諒閱覽無訛後簽名在卷，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，仍具有證據能力，而得採為認定事實之證據。辯護意旨認證人高清涼於偵查中之該次陳述無證據能力云云，顯屬無據。另證人即告訴人丙○○於原審法院審理時具結所為之證言，與其於警詢之陳述，並無不符，則其於警詢所為審判外之言詞陳述，雖無證據能力，但並不影響被告之上開傷害事證。
㈥被告於本院審理中聲請傳訊之證人乙○○，雖具結證稱：「
丁○○先打甲○○，後來我和村長把他們拉開，丁○○又打甲○○，甲○○用手護着頭，然後手撥開，丁○○就不小心跌倒了」，「他（指被告）用手往上撥，正常的反應，丁○○就跌倒」云云（本院卷第117、118頁）。就乙○○之證言，刻意提及「丁○○就不小心跌倒」、「正常的反應」之語氣觀之，已見有迴護被告之嫌，且與同時在場之證人高清諒所為上開陳述不符（偵字第18271號卷第30頁），是乙○○此部分證言，僅能證明丁○○在被拉開之前，有先毆打被告，尚不能據以認定丁○○被拉開之後，有再出手毆打被告。證人乙○○又證稱：「那天丁○○走路不太穩，我有聞到酒味」云云（本院卷第119頁）。姑不論與證人即告訴人丙○○之證言（當日丁○○沒有喝酒─原審卷第94頁）不符，果如所證屬實，客觀上更可預見丁○○被正面猛推，將往後倒地，後頭部碰撞柏油路面，而受重大難治之傷害，是乙○○此部分證言，不足為被告有利之證據。
㈦綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，
殊無足採，被告之犯行洵堪認定。證人高清諒於警詢及原審偵審中，均有出庭作證，對於被告有利及不利之事實，均已陳述綦詳，已如上述，故被告於本院再聲請傳訊高清諒作證，核無必要，併予敍明。
三、按重傷害罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷害之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷害之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪（最高法院59年台上字第1746號判決可資參照）。本件被告與丁○○並無深仇大恨，僅因丁○○懷疑被告誣賴其偷採棗子而發生爭執，被告在丁○○出手對之毆打，始出手揮打欲加以反擊，應僅具有普通傷害之犯意，而被告於受丁○○之辱駡，出手猛推丁○○之胸部，揆其行為，自係具有使丁○○往後倒地受傷之故意無疑。又查，被告行為現場，為產業道路之柏油路面，此有現場照片附卷可證（偵字第18271號卷第20頁），而丁○○被正面猛推，將往後倒地，後頭部碰撞柏油路面，可能造成腦部震盪、出血等重大難治之傷害，此為客觀上所能預見甚明。核被告基於普通傷害之犯意，而致丁○○受重大難治之傷害，所為係犯刑法第277條第2項後段之普通傷害致人重傷罪。檢察官原認被告係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，惟於原審法院審理中已當庭變更論告法條為同條第2項後段之普通傷害致人重傷罪，故毋庸再予變更起訴法條。
四、原審判決論處被告罪刑，固無不合。惟查，刑法上之加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年台上字第920號判例參照）。原審判決就被告對於加重結果之發生，究係主觀上有預見或客觀上能預見，未於事實欄明確認定，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告因細故與被害人發生口角，受被害人毆打之後，乘隙推倒被害人，致被害人受重大難治之傷害，犯罪後飾詞卸責，又未與被害人達成和解，態度欠佳等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官李淑惠法官洪慶鐘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年5月11日
書記官呂素珍附錄本判決論罪之法條：
刑法第277條第1、2項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
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