裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第993號民事裁定
裁判日期：民國93年02月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事裁定九十一年度上易字第九九三號
反訴原告台灣省自來水股份有限公司第二區管理處法定代理人 胡南澤 訴訟代理人 劉北元 律師反訴被告甲○○訴訟代理人 詹裕桂
許坤立 律師右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十一年七月十一日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一九一九號第一審判決提起上訴，反訴原告於本院提起反訴，就反訴部分，本院裁定如下：
主文反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理由
一、本件反訴原告主張，坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○號之土地原為反訴被告所有，經原法院以八十三年度訴字第五七○號判決，反訴原告應將坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○○號之土地上如附圖所示紅色部分面積○．○○一九公頃之水塔及紅線部分面積○．○○一一公頃之圍牆拆除，將圍牆以內○．○八五五公頃之土地返還於反訴被告確定在案。但於強制執行中，反訴原告因進行徵收系爭土地之作業，經台灣省政府函准予徵收，並經桃園縣政府公告，而於八十五年十月一日取得該系爭土地之所有權。但反訴被告甲○○在反訴原告取得前揭配水池用地所有權後，再聲請強制執行予以拆除，顯係以損害他人為目的。經反訴原告委託中華營建基金會鑑定結果，原水坑及週邊圍牆工程重置工程費為新台幣(下同)八百零三萬八千五百元，反訴原告除據以主張抵銷本件應賠償反訴被告之數額外，因另有餘額，爰依民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款規定，就抵銷後之餘額，提起反訴，爰請求㈠反訴被告甲○○應給付反訴原告台灣省自來水股份有限公司第二區管理處新台幣（下同）七百九十六萬八千五百元，並自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、本件反訴原告台灣省自來水股份有限公司第二區管理處，於本院中提起反訴，核其反訴之訴訟標的，係主張就其抵銷之請求餘額部分，提起反訴，核其主張抵銷部分，即主動債權係因故意侵權行為致反訴被告甲○○受有損害，即不得為抵銷之抗辯，即無所謂主張抵銷後尚有餘額問題，從而即與民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款規定不符，復未經反訴被告同意，反訴之提起不合法，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
三、據上論結，本件反訴原告之訴不合法，爰裁定如主文。中華民國九十三年二月二十五日
民事 第三庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後十日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中華民國九十三年二月二十六日
書記官李華安