裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第33號刑事判決
裁判日期：民國93年02月25日
裁判案由：建築法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第三三號
上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告甲○右上訴人因被告違反建築法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第一九００號，中華民國九十二年十一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一五五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○於民國（下同）八十八年八月間，明知坐落臺北市○○區○○路一段五號一樓後方所建造之違章建築，業經臺北市政府工務局於八十八年八月二十七日以北市工建字第八八三三六二六三○○號增建違建勒令停工拆除，並依法執行拆除完畢，仍竟未依法申請許可，於九十二年二月底，在原處違反規定重行建築帆布架、鐵架、鐵柵等一層高約二．八公尺、面積約十五平方公尺之違建，嗣經臺北市政府工務局於九十二年三月六日發現查報，因認被告涉有建築法第九十五條違反規定重建之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨亦可參照。再按建築法第九十五條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」，係採行政罰前置原則，即所謂「先行政後司法」，必須同一行為人先建造違章建築經強制拆除並受行政罰後，仍不遵從，再行違反規定重建者，始有加以刑事處罰之可言，易言之，此一條文係針對同一行為人第二次違反行政規定、顯然藐視規範始發動之行政刑法，對於並非重複違反行政規定之人，自無徒以原址有第二次之違建，率予違反文義規範範圍，擴大解釋而適用處罰之餘地，是倘並非第一次興建違章建築時之行為人，縱嗣後在原址違反規定重建，基於前揭行政罰前置原則及刑罰謙抑原則，自不能認有建築法第九十五條刑罰之適用。
三、訊據被告固坦承於九十二年二月間，在臺北市○○區○○路一段五號一樓後方興建帆布架、鐵架、鐵柵等一層高約二．八公尺、面積約十五平方公尺之違章建築等情不諱，惟堅詞否認有違反建築法第九十五條之犯行，辯稱：伊係於九十二年一月向 孫培芬 承租上址，不知道該址後方前曾有違建遭強制拆除，且孫培芬亦同意其使用該址後方土地等語。
四、公訴意旨認被告涉有右揭犯行，無非係以被告坦認於九十二年二月底某日在上址後方興建違章建築，且上址後方前於八十八年八月二十七日遭查報有違章建築並遭強制拆除完畢之事實，有臺北市政府工務局建築管理處九十二年三月六日北市工建字第０九二五００八六一００號函、違建查報案件明細表二份、違建勒令停工拆除通知單一份、拆除新違章建築結案報告單二份、現場照相貼黏頁及照片影本共四幀等為憑，為其主要論據。惟查：
(一)系爭坐落臺北市○○區○○路一段五號一號一樓後方空地，因於八十八年八月間興建有鐵皮、鐵架材質、一層高約三‧一公尺、面積十五平方公尺之違章建築，經臺北市政府工務局建築管理處於八十八年八月二十七日以北市工建字第八八三三六二六三○○號文查報，並於同年九月三日強制拆除完畢等情，固有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、違建拆除現場照片二幀、拆除新違章建築結案報告單、臺北市政府工務局違建勒令停工拆除通知單等在卷可稽，惟該違建係屋主 郝煥雲 女兒 郝英瑜 友人所興建，且建管單位以違建行為人為郝煥雲而查報拆除結案等情，已據證人即郝煥雲之妻孫培芬、女兒 郝英琪 證述在卷（見原審九十二年十一月十八日訊問筆錄），復有拆除新違章建築結案報告單在卷可稽。
(二)前開證人孫培芬、郝英琪並均證稱：八十八年違建係郝英瑜之友人所增建，於九十二年一月間始將上開房屋租與被告，八十八年違建增建時，被告並不知情等語（見同上訊問筆錄），與被告所辯相符，復有郝煥雲與被告間就上開房屋所訂定租賃契約書、公證書等在卷可稽，足見被告並非第一次違建之行為人，是雖被告於九十二年二月間在同址即臺北市○○區○○路一段五號一號一樓後方空地興建帆布架、鐵架、鐵柵材質、一層高約二‧八公尺、面積十五平方公尺之違章建築，嗣經臺北市政府工務局建築管理處於九十二年三月六日以北市工建字第○九二五○○八六一○○號函查報，並於同年四月二日自行拆除，有臺北市政府工務局建築管理處違建查報案件明細表、違建拆除現場照片二幀、拆除新違章建築結案報告單、臺北市政府工務局九十二年三月六日北市工建字第○九二五○○八六一○○號函等在卷可稽，但依前開說明，仍與建築法第九十五條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」之規定不符，不得逕以建築法第九十五條之罪責相繩，自不待言。
五、綜上所述，系爭臺北市○○區○○路一段五號一樓後方空地，雖於八十八年八月二十七日興建違章建築並遭強制拆除，且被告嗣於九十二年二月底某日，於同址興建違章建築，但被告既非八十八年八月間第一次興建違建之行為人，依前開說明，與建築法第九十五條規定「依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者」之構成要件不符，自難遽令被告入罪。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有詐欺犯行，自屬不能證明其犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：按建築法第九十五條規定，依本法規定強制拆除之建築物，違反規定重建者，其所稱「違反規定重建者」，並不與當初實施違建者係同一人為限，即他人知悉係強制拆除之違建，又予重建，即應負其刑責，設若不如此，則數人間（包含家人或承租人），輪流重施違建，則右開處罰規定，將形同具文，台灣士林地方法院檢察署八十年一月份法律座談會研討結論，亦同此見解。本件被告辯稱：伊於九十二年一月間承租台北市○○區○○路一段五號一樓房屋之初，伊完全不清楚上開房屋後方面積約十五平方公尺之違建部分，曾於八十八年間遭台北市政府工務局建築管理處強制拆除結案等語，惟證人即前開房屋之出租人 孫培芳 之女郝英琪於偵訊、審理時迭證稱：有與甲○說後面不能動，是因為我怕他蓋違建，被拆了，我父親會生氣等語（見九十二年五月二十日偵訊筆錄第三十頁背面、九十二年十一月十八日審判筆錄第六、七頁），足見被告於承租前揭房屋時，應知證人孫培芳等所指「後面」不能動等語，即指曾遭強制拆除違建部分。再者，證人孫培芳於審理時亦證稱：八十八年間曾因其女郝英琪友人借住上開房屋時，在「後面」搭蓋違建而遭查報拆除等語，衡情孫培芳等於出租上開房屋時，應會告知被告遭拆除違建一節，況被告自承每月支付高達新台幣六萬元之租金承租上開房屋，自不可能於簽訂租賃契約時，對於前揭房屋所指「後面」地點不加過問，是被告於證人孫培芳等人告知「後方」不能動，嗣且支付鉅額之租金之情事下，若謂被告不知前址曾有拆除違建之事實，豈非有悖常情云云。惟查：證人郝英琪於偵訊、審理時固證稱：有與甲○說後面不能動，是因為我怕他蓋違建，被拆了，我父親會生氣等語（見九十二年五月二十日偵訊筆錄第三十頁背面、九十二年十一月十八日審判筆錄第六、七頁），且證人孫培芳於原審證稱：「（簽約時，被告有無告知要裝修房屋？）有，但我有告訴他，外面不能亂動。（所謂外面不能亂動是何意？）就是左右鄰居會檢舉，我之前有花過冤枉錢三萬元來拆除。」，但查證人郝英琪、孫培芳即令曾告知被告前開房屋「後方」不能動等語，亦不得推定被告對於房屋後面之違建曾遭拆除乙節知之甚詳。況證人孫培芳於原審亦證稱：（是否告知被告曾因為違建遭拆除之事？）我忘記了。但是我花三萬元的拆除費用，不是直接交與蓋的人，是交與鄰長。」，對於是否明確告知被告該處曾搭蓋違建而遭查報拆除一事，供稱已不復記憶等語，是以被告是否因知悉而復搭蓋違建於其上，尚乏確據證明，至被告固每月支付高達新台幣六萬元之租金承租上開房屋，亦不能逕以認定其於簽訂租賃契約時，明知前揭房屋所指「後面」地點曾有違建遭拆除情事。故本件尚屬無從為有罪之確信，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十五日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官王麗莉法官高明哲右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李垂福中華民國九十三年二月二十六日