裁判字號：臺灣高等法院107年重上更六字第37號民事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：返還股票等
臺灣高等法院民事判決107年度重上更六字第37號變更之訴原告 黃耀南 訴訟代理人 陳福寧 律師變更之訴被告凱基證券股份有限公司法定代理人 許道義 訴訟代理人 甯維翰 律師
楊曉邦 律師 郭明怡 律師
參加人 楊光榮
巫佳蓮 （原名 楊巫鳳蓮 ） 楊政蓉 黃秀珍 楊政龍 吳秀美 共同訴訟代理人 李翰洲 律師
連星堯 律師變更之訴被告 楊光耀 訴訟代理人 吳展旭 律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為全部訴之變更，經最高法院第六次發回更審，本院於108年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文變更之訴被告凱基證券股份有限公司應於變更之訴原告讓與其因喪失附表一股票占有得對變更之訴被告楊光耀行使之占有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權之同時，給付變更之訴原告新臺幣玖仟零叁拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由變更之訴被告凱基證券股份有限公司負擔。
本判決所命給付，於變更之訴原告以新臺幣叁仟零壹拾貳萬柒仟元為變更之訴被告凱基證券股份有限公司供擔保後，得假執行。
但變更之訴被告凱基證券股份有限公司如以新臺幣玖仟零叁拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為變更之訴原告預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人即變更之訴原告（下稱原告）於原審依民事訴訟法第507條之1、507條之4第1項及民法第184條、第962條、第226條規定，聲明：㈠原法院92年度重訴字第31號確定判決（下稱前案確定判決）撤銷。㈡被上訴人即變更之訴被告楊光耀（下稱其名）應將附表一所示 仁信 證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票）返還予被告中信證券股份有限公司｛（下稱中信公司，仁信公司因與中信公司合併而消滅，中信公司為存續公司）。嗣更名為被上訴人即變更之訴被告凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司，與楊光耀合稱被告）｝，如無法返還時，應給付中信公司新臺幣（下同）6,285萬7,142元及法定遲延利息。㈢中信公司應將系爭股票返還原告，如無法返還時，應給付9,037萬8,975元（誤載為9,037萬8,999元）及法定遲延利息。原審為原告全部敗訴判決，原告提起上訴後，於本院更一審變更全部之訴（見更一審卷第104至105頁），且經被告同意（見更一審卷第88頁），其後再為利息之一部減縮，又本於同一基礎事實追加請求權基礎，而依民法第226條第1項及追加民法第598條規定，先位聲明：凱基公司應給付原告9,037萬8,975元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年7月22日）起至凱基公司行使同時履行抗辯日（即98年9月21日）止，按週年利率5%計算之利息；依民法第184條第1項前段、第188條規定，備位聲明：被告應連帶給付原告仁信公司股票200萬股；及7,394萬6,457元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院更五審卷三第123頁），合於前開規定。又原告在第二審所為訴之變更既為合法，原訴可認為已因而視為撤回，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，本院應專就變更之新訴為裁判，無須更就原審判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照），爰將上訴人改列變更之訴原告，被上訴人改列變更之訴被告。
二、次按，當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項定有明文。查凱基公司於98年12月31日聲請最高法院將本件訴訟告知利害關係人楊光榮、楊政蓉、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、巫佳蓮（見最高法院99年度台上字第266號卷第68至73頁），楊光榮等6人為輔助凱基公司，於103年7月25日具狀聲明參加訴訟，爰將楊光榮等6人列為參加人。
貳、實體方面：
一、原告主張：楊光耀前向伊借款，陸續交付系爭股票質押，擔保借款之清償，迄至91年3月間尚積欠1億1,000萬元，因無力清償，同意讓與系爭股票之所有權抵償借款，並於同年4月間交付已蓋妥股票名義人印鑑章之轉讓過戶申請書（下稱過戶申請書）予伊。伊於同年9月24日持系爭股票及過戶申請書至仁信公司辦理過戶，因故未完成，而將系爭股票寄存於仁信公司，仁信公司允為保管，而與仁信公司成立寄託契約（下稱系爭寄託契約）。詎時任仁信公司副總經理之楊光耀，竟利用職務之便，於同年月26日取走系爭股票。嗣仁信公司因與中信公司合併而消滅，合併後存續之中信公司（其後更名為凱基公司）訴請楊光耀返還系爭股票，經前案判決中信公司敗訴確定。系爭股票因仁信公司未善盡受寄人之保管義務，致返還不能，凱基公司自應對伊負債務不履行損害賠償責任。而系爭股票可轉換中信公司股票728萬8,627股，依起訴前一日中信公司股票之收盤價每股12.4元計，伊所受損害為9,037萬8,975元（如扣除楊光耀名下之股票則為7,394萬6,457元）等情， 爰先位 依民法第226條第1項、第598條規定，求為判命凱基公司給付9,037萬8,975元及自93年7月22日起至98年9月21日止，按週年利率5%計算之利息；備位依民法第184條第1項前段、第188條規定，求為判命被告連帶給付仁信公司股票200萬股；及7,394萬6,457元並自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：楊光耀與原告間無消費借貸關係，楊光耀因擬向原告借款，將系爭股票交付原告保管，供將來借款之財力證明，並非讓與股票所有權或設定質權予原告，系爭股票為楊光耀與參加人所有。原告雖以本人名義將系爭股票交付仁信公司保管，惟實際上係代理楊光耀寄託，且為仁信公司所明知，故系爭寄託關係存在於仁信公司與楊光耀間，且寄託關係業經仁信公司或楊光耀終止，楊光耀自有權取回系爭股票。又縱認寄託關係存在於原告與仁信公司間，系爭股票之返還業經本院前審95年度重上字第244號判決（下稱第244號判決）認定非給付不能確定，原告自無從向凱基公司請求債務不履行損害賠償；且縱認給付不能，因原告並未取得系爭股票之所有權或質權，故未受有任何損害。備位之訴請求權已罹於2年時效消滅。凱基公司另以：楊光耀非伊之受僱人，伊不負僱用人之賠償責任，倘認伊應負賠償責任，伊依民法第218條之1、第264條規定，行使同時行抗辯權，請求原告在伊給付同時，將其因系爭股票所受損害對於楊光耀或參加人得行使之權利讓與伊。楊光耀另以：備位之訴欠缺權利保護要件各等語，資為抗辯。並均聲明：變更之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保（凱基公司 陳明 願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保），請准宣告免為假執行。
三、參加人陳述：伊將股票交付楊光耀辦理換股事宜，並未同意楊光耀將股票轉讓或設定質權予原告等語。
四、查仁信公司與中信公司於91年11月合併，以中信公司為存續公司，中信公司於97年7月21日更名為凱基公司，楊光耀於91年4月間係仁信公司副總經理。系爭仁信公司股票可轉換中信公司股票728萬8,627股，得換發開發金控股數及現金各如附表一所示。系爭股票係由楊光耀交付予原告，原告於91年9月24日持系爭股票及過戶申請書至仁信公司辦理過戶，因欠缺完稅證明未完成，要求仁信公司代為保管，仁信公司股務人員當場清點股票，出具收據予原告。楊光耀於同年月26日，指示仁信公司員工將系爭股票移至該公司5樓，並擅自取走，仁信公司因與中信公司合併而消滅，合併後存續之中信公司訴請楊光耀返還系爭股票，經前案判決中信公司敗訴確定，系爭股票現分別由楊光耀、參加人占有中。系爭股票依原告起訴前一日之收盤價計算總值為9,037萬8,975元（如扣除楊光耀名下股票之值為7,394萬6,457元）等情，為兩造所不爭執。本件應審酌者厥為：原告是否基於與楊光耀間之消費借貸關係持有系爭股票？原告本於寄託關係，請求凱基公司給付債務不履行損害賠償，有無理由？凱基公司行使同時履行抗辯，請求原告讓與因系爭股票損害對楊光耀或參加人得請求之權利，有無理由？分述如下：
㈠關於原告是否基於與楊光耀間之消費借貸關係持有系爭股票部分：
1.原告主張楊光耀積欠其1億1,000萬元，以系爭股票抵償等情，提出存款存入憑條為證（詳附表二），但為楊光耀所否認，並抗辯伊交付系爭股票予原告保管，乃預作將來向原告借款之財力證明云云。經查：
⑴原告在86年1月至89年9月間計匯款14筆至訴外人 閻太山 、黃
益明、德平實業有限公司（下稱德平公司，與閻太山、 黃益明 合稱閻太山等3人）帳戶，金額合計1億5,520萬元（詳附表二所示）。而證人閻太山證稱：伊不認識原告，早期作股票需要現金，找營業員幫忙調錢，營業員有很多金主，伊不知跟誰借錢，但伊對營業員，錢還給營業員。伊將股票、交割款存摺、印章交給營業員保管，金主將錢匯到伊帳戶，股票賣掉後，營業員跟誰借錢就先把錢撥給誰，伊亦不知還給誰。楊光耀是仁信公司的經理，伊不記得是否找楊光耀調過現金，未直接向原告借錢等語｛見改制前臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）95年度他字第5118號影卷（下稱偵卷第5118號）第204至205、386頁、第244號卷一第91頁反面至92頁、更五審卷一第305至307頁｝。證人黃益明證稱：
伊不認識原告，楊光耀係伊之朋友。伊在仁信公司開戶買賣股票，附表二之帳戶為伊買賣股票帳戶，伊買賣股票缺錢時，楊光耀會幫伊調錢，附表二之款項都是楊光耀幫伊處理、調度，匯入伊股票帳戶的錢都是楊光耀幫伊調度，存款都是楊光耀處理，伊不知資金來源。伊會寫借據給楊光耀，每星期以現金還給楊光耀等語（見偵卷第5118號第204、385至386頁、第244號卷一第189頁反面至191頁）。德平公司前負責人即證人 施成德 證稱：伊完全不認識原告，德平公司在仁信公司開戶買賣股票，現金如有餘額，就借給楊光耀做丙種。附表二編號8、12二筆款項是配合年底會計師查帳，做現金存款證明，伊告訴楊光耀哪天要錢及數額，請楊光耀匯錢，且有付息，伊不知錢的來源。三天就將錢還給楊光耀，匯入楊光耀指示的帳戶等語（見偵卷第5118號第204、387頁、原審卷一第150頁、第244號卷一第192頁、更五審卷一第188至189頁）。是依前開證人之證述可知，閻太山等3人均不認識原告，附表二匯入證人黃益明、施成德之款項，係其等向楊光耀調借，其借款對象為楊光耀，還款對象亦為楊光耀；至於閻太山雖係透過營業員調錢，然楊光耀自承閻太山為仁信公司客戶，其為服務客戶，會幫客戶找金主解決問題等語（見偵卷第5118號第111至112頁），可認附表二匯入閻太山帳戶之款項，係楊光耀向原告調借。
⑵楊光耀自承：向原告借過錢；客戶做股票需要錢時，伊幫客
戶找金主即原告，客戶借多少錢，伊跟原告講，或原告告訴伊有多少錢可以借，客戶與原告不用認識等語（見偵卷第5118號第111頁、更三審卷二第29頁反面）。另凱基公司員工即證人 凌嘉穗 證稱：原告為伊之客戶，楊光耀為伊之財務經理，原告告訴伊楊光耀向其借錢，楊光耀亦告訴伊因股票交割關係與原告互有借貸，但伊不知細節，亦不知借了多少錢。原告在仁信公司與中信公司合併前，曾打電話告訴伊要把楊光耀質押的股票過戶到自己名下等語（見更五審卷二第284至285頁），堪認楊光耀在交付系爭股票予原告前，確已向原告借錢。參以附表二各筆匯款存入憑條或為楊光耀書寫、或為楊光耀先書寫後，原告再重新載填後匯款，有存款存入憑條足參（見附表二所示），楊光耀亦不爭執填載之事實（見本院更二審卷第275頁反面至276頁）。則楊光耀在閻太山等3人需要現金時，出面向原告調借，且黃益明、施成德均認定借款、還款對象為楊光耀，閻太山認知之借款、還款對象亦非原告，可知原告僅係依楊光耀之指示將款項匯入閻太山等3人之帳戶，楊光耀係先向原告借款，再將借得之款項借予閻太山等3人，而分別與原告、閻太山等3人成立不同之消費借貸關係，並非居間撮合者。
⑶附表二款項，扣除德平公司於88年1月5日依楊光耀指示清償
之4,500萬元，餘款為1億1,020萬元（計算式：155,200,000－45,000,000＝110,200,000元）。而證人黃益明證稱將買賣股票之銀行存摺、印章交楊光耀保管，帳戶之存款由楊光耀幫忙處理，則黃益明前開帳戶自89年10月起至90年5月止，每月匯至原告及原告配偶 徐珠美 、子女 黃裕仁 、 黃心儀 、 黃德仁 帳戶合計198萬元；自90年6月至91年2月每月合計40至60萬元之款項（詳如附表三），即應係楊光耀所為。又原告為丙種墊款金主，放款借貸以收取利息為目的，而證人閻太山、 施成德證 稱向楊光耀借款之利息為1萬元1個月180元；黃益明證稱：借款有10天、一週，利息約10,000元有5元等語（見偵卷第5118號第385至387頁），與原告主張楊光耀之借款利息為每萬元每日6元，相去不遠，堪認當時丙種墊款之借貸利息每萬元每日6元，為一般行情。且依此計算1億1,000萬元每月之利息為198萬元，與黃益明帳戶在89年10月至90年5月匯入原告及其家人帳戶之款項相符，而以家人帳戶收取款項，為社會普遍存在之現象，則在原告家人與楊光耀或黃益明間無特殊之金錢往來情形下，原告主張附表三之款項為楊光耀支付之利息，楊光耀自91年3月起無力清償借款，即非無憑。又原告在95年間對楊光耀提起刑事詐欺告訴，主張楊光耀向其借款1億5,144萬4,000元，陸續還部分款項，現欠1億1,000萬元（見偵卷第5118號第89頁反面），其主張之借款餘額1億1,000萬元，始終如一，且與事實大致相符。另一般私人之借貸預扣利息，亦屬常見，參以附表二除編號12之款項為整數外，其餘各筆（編號10、11係拆為兩筆匯款）在十萬或萬位數起出現零以外之數字，原告主張整數借款預扣利息，即屬可信。故原告對於原借貸金額、利息約定及擔保方式之主張，前、後縱有出入，亦不影響原告與楊光耀間存在消費借貸關係之認定。至刑事判決或另案判決對於原告與楊光耀間有無借貸事實之認定，並不足以拘束本院。
⑷系爭股票計11,000,000股，楊光耀自承系爭股票當時之股價
每股約10元（見偵卷第5118號第112頁），合計為1億1,000萬元。又楊光耀自承參加人授權其處理股票（見原審卷一第
117、172頁）；參加人於另案亦均證稱：將股票交給楊光耀全權處理等（見前案影卷第140、142、145至146、148頁），自堪認楊光耀斯時確有權處理系爭股票。參加人在本件訴訟改稱將股票交付楊光耀係為辦理換股事宜云云，難以採信。又華南永昌證券股務代理即證人 林馨芬 證稱：股票過戶要有股票買進報告書、過戶申請書，過戶申請書要填寫股票號碼，出讓人要蓋原來股東印鑑，股票背面也要蓋出讓人的印章，股票的章與過戶申請書的章要一樣，受讓人要帶身分證、印章，蓋在股票背面才可完成，未上市股票過戶不用買進報告書。過戶申請書只有供過戶用途。驗印如果不是本人，會要求必須提出本人授權書，才會驗證出讓人印章是否正確，還必須要帶股票正本核對名字、出讓人蓋章，再核對股務代理留存的印鑑卡等語（見更五審卷第215至217頁）。足見一般股票交易實務，出具過戶申請書通常之目的在於過戶，楊光耀係證券公司之總經理，當無不知之理。參加人將其所有股票交付楊光耀並授權其全權處理，楊光耀則連同其自己所有股票並已蓋妥股票所有人印鑑章及經仁信公司核印之過戶申請書交付予原告，過戶申請書明載：本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，請即查照辦理過戶為荷，此致仁信公司等語（見原審卷一第76至82頁），自應認楊光耀及授權楊光耀處理股票之參加人均有移轉系爭股票所有權之意思，並授權原告自行填載系爭股票受讓人及過戶申請書空白部分。是原告主張楊光耀因無力清償借款，故與原告約定將系爭股票讓與原告以抵償借款，進而依此約定而交付系爭股票予原告等情，即非無據。楊光耀辯稱交付系爭股票係作為將來借款之財力證明，要與常情不符，洵無可取。
2.系爭股票空白背書是否生讓與之效力，或實務上過戶應具備之文件為何，核屬另一問題，並不影響原告與楊光耀有讓與系爭股票之共識，及原告基於抵債之合意持有系爭股票之認定。
㈡關於原告本於寄託關係，請求凱基公司給付債務不履行損害賠償，有無理由部分：
1.按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，為民法第589條第1項所明定。故寄託契約，以寄託人將寄託物交付受寄人，受寄人允為保管即為成立。至於寄託人對於寄託物有否權利及其權利為何，並不影響寄託契約之成立。次按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能，債權人得請求賠償損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，同法第226條第1項、第216條第1項分別定有明文。所謂不能，即債之發生原因成立後，因可歸責於債務人之事由，依社會通念，不能強制債務人依債之本旨實現債務而言，含主觀不能與客觀不能。而民法第226條第1項規定，係採完全賠償之原則，乃在代替不能之給付。換言之，係以損害賠償代替給付，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將契約成立後所生之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準。
2.原告持系爭股票及過戶申請書至仁信公司辦理過戶，因故未完成，要求仁信公司代為保管系爭股票，而仁信公司股務人員 陳玉君 、經理 楊慶饒 （下各稱其名）當場清點股票，並出具載有：「茲收到黃耀南先生交付之仁信證券股票，其明細如下：⑴楊光耀2,000,000股。⑵楊光榮1,200,000股。⑶楊巫鳳蓮600,000股。⑷楊政蓉200,000股。⑸楊政龍250,000股。⑹黃秀珍750,000股。⑺吳秀美6,000,000股。註：憑此據領回上述股票」之收據予原告（見原審卷一第9頁）。證人楊慶饒於偵查中亦證稱：原告持系爭股票要過戶，因無完稅證明，伊暫收股票並給收據，等完稅證明再來辦過戶等語（見偵卷第5118號第95、385頁反面），堪認原告將系爭股票交付予仁信公司，該公司經理楊慶饒同意暫收並出具收據予原告，即已允為保管，雙方成立寄託契約。參加人辯稱仁信公司無保管系爭股票之意思云云，洵無可取。而原告係基於抵償借款之原因而持有系爭股票，並非代楊光耀或參加人保管股票，故楊光耀抗辯系爭寄託契約存在於其與仁信公司間，自屬無據。
3.仁信公司未善盡保管系爭股票之責，致系爭股票為楊光耀擅自取走，而仁信公司訴請楊光耀返還系爭股票既經判決敗訴確定，轉換之開發金控股票亦須以系爭股票始能換發，凱基公司在換發前尚不能自行處分，則原告主張凱基公司已不能返還系爭股票，即屬有據。凱基公司雖辯稱本院前審第244號判決認定系爭股票非不能給付確定云云。惟原告在第244號事件先位之訴係代位凱基公司請求楊光耀返還系爭股票，如無法返還應按當日收盤價折算凱基公司股票728萬8,629股之價金給付（見第244號卷三第360頁），此乃特定物之請求（返還股票）及補充代償請求（金錢給付），二者間有附隨關係，則前審法院判決楊光耀應返還股票，縱原告未就駁回代償請求部分上訴，亦難謂已生非給付不能確定之效力。況原告嗣已將全訴變更，本於與凱基公司之系爭寄託契約，請求凱基公司負債務不履行責任，而凱基公司就系爭股票返還是否不能，與楊光耀就系爭股票返還是否不能，係屬二事，尤無受第244號判決拘束之可言。又原告於91年9月24日寄託系爭股票，同年月26日即為楊光耀取走，其間僅隔一日，若無特定原因，殊難想見楊慶饒於寄託隔日即復要求原告取回系爭股票，故楊慶饒於偵查中證稱其事後已請原告取回股票等語，尚難憑採。參加人據此抗辯仁信公司已終止系爭寄託契約云云，洵無可取。
4.原告持有已蓋妥楊光耀及參加人印鑑如附表一所示之股票，及過戶申請書，並獲楊光耀授權（參加人授權楊光耀處理股票，則楊光耀就參加人之股票亦有權授權他人）得自行填載股票受讓人，業經本院認定如前，則原告隨時可填載受讓人，以取得系爭股票之所有權，乃因受寄人仁信公司履行輔助人即其員工之疏失，使原告喪失就系爭股票之間接占有，致未能為完全背書進而取得系爭股票之所有權，原告主張其受有相當於系爭股票價值之損害，即屬有據。又原告對於楊光耀之借款債權，已因讓與系爭股票抵償而消滅（民法第319條規定參照），故原告無從再向楊光耀請求返還借款，惟究不因此可認原告未因喪失系爭股票占有而受有損害。至系爭股票是否完成過戶，僅生得否對抗仁信公司之效力，不影響原告受有損害之認定。又系爭股票可轉換中信股票7,288,627股，中信公司股票在起訴前一日之收盤價為每股12.4元，計算價值為9,037萬8,975元，為兩造所不爭執，則原告主張其受有上開損害，請求凱基公司賠償上開金額，即屬有據。被告辯稱原告未取得系爭股票之所有權或質權，未受有損害云云，洵無可取。
㈢關於凱基公司行使同時履行抗辯，請求原告讓與因系爭股票損害對楊光耀或參加人得請求之權利，有無理由部分：
1.按關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之。
民法第218條之1定有明文。義務人得請求讓與者，係損害賠償請求權人基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。而該條之立法目的在於防止被害人不當得利，凡根源於物之所有權者，均在讓與之列，故除損害賠償請求權外，應兼及不當得利請求權，此項對於第三人之請求權能否實現，其危險由受寄人承擔之。次按，受寄人對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，民法第941條、第962條分別定有明文。
占有被不法侵害，可認係不法侵害法律推定之權利（民法第943條第1項規定參照），占有人即非不得依侵權行為之法則，請求賠償其所受之損害。
2.原告因系爭股票遭楊光耀取走，對第三人得請求之權利為何？⑴關於系爭股票所有權部分：
①按修正前公司法第164條原規定「記名股票，由股票持有人
以背書轉讓之」，未明定無記名股票之轉讓方式，亦未規定記名股票須以完全背書方式轉讓。嗣該條文於90年11月12日修正為「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」，增訂規範無記名股票之轉讓方式，並就記名股票明定應以完全背書方式轉讓。揆其立法理由「將記名股票之轉讓方式予以明定，並增訂規範無記名股票之轉讓以交付為之，以資周延。」等語，該修正後之規定係明定記名股票之轉讓方式，當即排除以空白或略式背書轉讓記名股票之方式。記名股票之受讓人雖得經出讓人之授權而自行於股票記載其姓名或名稱，以完成記名股票轉讓之生效要件，惟受讓人在未依授權記載完成前，該記名股票仍不生轉讓效力。
②查原告雖本於與楊光耀及參加人（授權楊光耀）間讓與股票
之合意而取得系爭股票之占有，惟尚未在系爭股票「受讓人」處簽名或蓋章，且系爭股票現為楊光耀及參加人占有中，不生股票讓與原告之效力。原告對楊光耀或參加人並無基於所有物被侵害得對楊光耀或參加人行使之請求權。
⑵關於系爭股票質權部分：
查系爭股票其中1,838張即1,838,000股係90年4月11日始發行，業經本院當庭勘驗無誤（見更六審卷一第41頁），楊光耀不可能於89年間交付予原告，原告復無法說明楊光耀在借貸附表二所示各筆款項時，分別係交付何人所有之股票質押，則楊光耀在86年至89年間向原告借款時，是否已提供系爭股票予原告，即非無疑。參以楊光耀及參加人出具之過戶申請書，仁信公司之核印時間為91年4月12日、同年月30日，及原告係於91年9月24日始持系爭股票及過戶申請書至仁信公司辦理過戶等情，故僅能推定楊光耀可能於交付過戶申請書同時交付系爭股票予原告，且其交付之目的在讓與系爭股票之所有權，並非設定質權。縱有設定質權之意，依民法第902條、90年11月12日修正公司法第164條規定，系爭股票之受讓人欄為空白，亦不生質權設定之效力，故原告亦無基於質權被侵害，對楊光耀或參加人得行使之權利可讓與。
⑶關於系爭股票占有部分：
①原告基於與楊光耀間之抵債合意占有系爭股票，已如前述，
其將系爭股票寄託於仁信公司，為間接占有人。雖因背書不完全未取得系爭股票之所有權，惟楊光耀無權擅自取回。楊光耀擅自取回系爭股票，乃不法侵害原告對於系爭股票之間接占有，原告自得對楊光耀行使占有物返還請求權及侵權行為損害賠償請求權。
②被告抗辯仁信公司依民法第962條、第184條第1項前段、第2
項及第544條規定，請求楊光耀返還系爭股票，經前案判決凱基公司敗訴確定，原告為受告知人，應受前案確定判決之拘束，不得主張該訴訟之裁判不當云云。惟原告之間接占有與仁信公司之直接占有，為不同之請求權源，況中信公司於前案訴訟中雖聲請告知訴訟，惟法院僅對原告送達言詞辯論通知書，並未依民事訴訟法第66條第1項規定，將載有告知理由及訴訟程度之書狀送達原告（見前案卷第134至135頁），難認原告已受合法告知，自不受該確定判決之拘束。
3.按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（最高法院39年台上字第902號判例參照）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院107年度第8次民事庭會議決議參照）。原告請求凱基公司給付9,037萬8,975元，為有理由，凱基公司行使同時履行抗辯權，請求原告讓與其因喪失系爭股票占有得對楊光耀行使之占有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，亦屬有據，爰依法為原告應為對待給付之同時履行判決。至於上開讓與之請求權能否實現，其危險應由凱基公司承擔。又凱基公司已行使同時履行抗辯，依上開說明，應溯及免除其遲延責任，故原告請求凱基公司給付自93年7月22日起至98年9月21日止，按週年利率5%計算之遲延利息，自屬無據。
原告依民法第226條第1項規定，請求凱基公司賠償損害，既有理由，關於其併依民法第598條規定而為相同先位請求部分，即無審酌之必要。
五、綜上所述，原告先位依民法第226條第1項規定，請求凱基公司給付9,037萬8,975元，為有理由，應予准許；逾此範圍之先位之訴請求，即屬無據，不應准許。凱基公司依民法第218條之1規定，行使同時履行抗辯權，請求原告在凱基公司給付上開款項同時，讓與其因喪失系爭股票占有得對楊光耀行使之占有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權，亦屬有據，爰為原告應為對待給付之同時履行判決。又原告勝訴部分，原告及凱基公司均陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，核無不合，爰分酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。末查原告先位之訴已獲一部勝訴之判決，其備位之訴即屬毋庸審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國108年5月21日
民事第三庭
審判長法官梁玉芬
法官何君豪法官吳素勤正本係照原本作成。
凱基證券股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年5月21日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。