裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第110號民事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：代位分割遺產
臺灣高等法院民事判決106年度上更㈠字第110號上訴人 鄭世榮 訴訟代理人 毛仁全 律師被上訴人許 王秀琴
許添盛 許淑禎 許添財 共同訴訟代理人 郭宜甄 律師
趙興偉 律師上1人複代理人 吳佩蓮 律師被上訴人 許永昌 上列當事人間請求代位分割遺產等事件，上訴人對於中華民國10
4年4月29日臺灣臺北地方法院103年度訴字第2658號第一審判決提起上訴，本院前審判決後，經最高法院第一次發回更審，並為訴之追加，本院於中華民國108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
被上訴人於民國一０二年四月八日就如附表編號三至五之建物（含如附表編號一、二土地），所為遺產分割協議之債權行為，應予撤銷。
被上訴人 許王秀琴 、許添盛、許淑禎、許添財與上訴人之債務人許永昌公同共有如附表編號一至五之遺產，准予按應有部分各五分之一之比例為分別共有。
其餘上訴駁回。
追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用並發回更審前第三審訴訟費用除確定部分外（均含追加之訴）由被上訴人負擔百分之九十三、餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人原請求撤銷被上訴人於民國（下同）102年4月8日就如附表編號3至
5建物成立遺產分割協議（下稱分割房屋協議書），並代位被上訴人許永昌（下逕稱姓名）請求依其與其餘被上訴人許王秀琴以次4人（下稱許王秀琴等4人）繼承比例（即每人應繼分1/5）分割如附表編號1至6所示遺產。嗣上訴人提起上訴後，追加撤銷被上訴人於103年12月26日就如附表編號7 林木權 簽署遺產分割協議書（下稱林木權協議書），並代位許永昌請求依各繼承人繼承比例分割如附表編號7林木權之判決，經最高法院發回更審後，上訴人於107年12月3日具狀撤回所為撤銷林木權協議書之請求，並經許王秀琴等
4人同意其撤回、許永昌視為同意撤回（見本院卷二第111、113、141頁）。上訴人復於108年4月30日追加請求撤銷林木權協議書（見本院卷二第373頁），核其追加聲明，據以代位分割之全部遺產，仍包括林木權等分割遺產之基礎事實，均屬同一，是其追加聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項第6款所明定。許王秀琴等4人於第二審始抗辯訴外人 蔡真 對許永昌新臺幣（下同）300萬元之借款債權（下稱系爭借款債權）為通謀虛偽意思表示，而不存在，蔡真並無債權讓與予上訴人，縱有，讓與亦為通謀虛偽意思表示而無效之新防禦方法。查上訴人對許永昌有無債權存在，攸關上訴人行使撤銷權及代位權之要件事實，如不許許王秀琴等4人於第二審提出，即有顯失公平之情事，自符合上開規定，應許其提出，併予敘明。
三、被上訴人許永昌未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：許永昌積欠伊受讓自蔡真對許永昌之系爭借款債權300萬元本息，迄未清償。許永昌與許王秀琴等4人共同繼承 許丙丁 所遺財產，應繼分各為1/5，並已就如附表編號1至5許丙丁遺產辦理繼承登記而為公同共有人。詎被上訴人基於通謀虛偽意思表示，於102年4月8日就如附表編號3至5建物成立分割房屋協議書，將該房屋分歸許王秀琴等4人取得；再於103年12月26日就如附表編號7林木權簽署林木權協議書，將承租權歸由許王秀琴代表承租。上開二協議書係許永昌與許王秀琴等4人通謀合議將其自身應繼分1/5隱藏分配於其他被上訴人之範圍，依法均屬無效。倘認各該協議非為通謀虛偽意思表示，許永昌未分得任何財物，顯然將其應繼分贈與許王秀琴等4人，此無償債權行為有害及伊債權，先位請求確認分割房屋協議書之債權行為無效、備位請求撤銷分割房屋協議書，並代位許永昌請求分割附表編號1至6之遺產。（原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人就敗訴部分提起上訴），並於本院前審請求：㈠原判決廢棄。㈡先位確認分割房屋協議書之債權行為無效，備位依民法第244條第1項撤銷分割房屋協議書所為遺產分割之債權行為。㈢依民法第1164條、第242條規定，代位許永昌請求分割附表編號1至6之遺產。追加請求：㈠先位確認林木權協議書之債權行為無效、備位撤銷林木權協議書之債權行為。㈡代位許永昌請求分割附表編號7林木權遺產之判決（先位確認分割房屋協議書之債權行為無效、追加先位確認林木權協議書之債權行為無效部分，經前審判決駁回後，業經最高法院駁回上訴確定，非本院審理範圍）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人分割房屋協議書之債權行為應予撤銷。㈢請求分割附表編號1至6之遺產。追加聲明：㈠被上訴人林木權協議書之債權行為應予撤銷。㈡請求分割附表編號7林木權遺產之判決。
二、被上訴人許王秀琴等4人則以：蔡真資力不佳，並無餘力借款予許永昌，蔡真對許永昌並無借款債權存在，許永昌開立
300萬元本票予蔡真，係通謀虛偽意思表示，上訴人對蔡真亦無債權存在，且蔡真與上訴人間債權之讓與亦屬通謀虛偽意思表示，上訴人對許永昌既無債權存在，自無從行使撤銷權，或代位行使遺產分割之權利，伊已訴請確認債權不存在【臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）107年度訴字第1624號，下稱另案訴訟】。況許丙丁生前已為許永昌清償多筆債務，並表明其遺產不分配予許永昌，伊等與許永昌乃成立房屋及林木權分割協議，此拒絕取得財產或利益之行為，以人格上之法益為基礎，非單純利益之拒絕，亦不許上訴人撤銷之。另許永昌曾遭銀行拍賣，由許添財借貸後代許永昌清償，許永昌因而同意不分配任何遺產，上開分割協議即非無償，其亦無害及上訴人債權之意思，伊等更不知上訴人與蔡真、許永昌間之債權債務關係，亦不符合民法第244條第2項撤銷詐害債權之規定。再者，如附表編號6建物業已滅失，亦不得請求分割等語置辯，並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。被上訴人許永昌於最後言詞辯論期日未到庭，據其以前陳述，則稱：同意上訴人之請求，認諾上訴人之請求（其認諾之不利益行為，依民事訴訟法第56條第1項第2款，不及於許王秀琴等4人）。
三、本院得心證之理由：㈠債務人許永昌為102年4月8日分割房屋協議書、103年12
月26日林木權協議書時，上訴人對許永昌各有無債權存在？⒈按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債
務人為詐害行為時，業已存在者為限。又按讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉予受讓人，民法第29
5條第1項定有明文。查上訴人主張其對許永昌有300萬元之債權存在，係受讓自蔡真對許永昌，於93年12月13日結算之借款債權300萬元，而由許永昌簽發借據及本票，並以97年12月13日為清償日，屆期仍未清償，蔡真於102年12月20日將債權讓與上訴人，經訴請許永昌給付，業經臺北地院103年度訴字第279號判決（原為103年度店簡字第48號簡易案件，下稱279號事件）命許永昌如數給付確定。而查，上訴人對於受讓系爭借款債權，亦於系爭事件中提出借據、本票及債權讓與契約書為憑（見本院卷一第181至201頁），並為許永昌不爭執，堪以認定。則上訴人所受讓之蔡真對許永昌93年12月13日結算之借款債權，97年12月13日已屆清償期，於許永昌為分割房屋協議書、林木權協議書時債權仍存在。是上訴人於102年12月20日受讓該債權，就蔡真原已得為行使撤銷權之其他從屬權利，依前揭說明，自亦併同讓與上訴人，而得由上訴人行使。
⒉許王秀琴等4人雖抗辯蔡真於93年間資力不佳，並無餘力借
款予許永昌，蔡真對許永昌並無借款債權存在，許永昌開立
300萬元本票予蔡真，係通謀虛偽意思表示，上訴人對蔡真亦無債權存在，且蔡真與上訴人間債權之讓與亦屬通謀虛偽意思表示，上訴人對許永昌並無債權存在乙節，為上訴人及許永昌所否認。查：
⑴按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（有最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。
⑵許永昌於107年2月12日到庭陳稱：伊與嬸嬸蔡真是（西元
）1994年（83）年間借錢的，前前後後拿了300萬元，沒有詳細登記，時間太久了。是後來上訴人來追討錢的時候有跟伊講，蔡真說以前新店有一個房子被拆掉了，她跟兒子生活沒有著落，靠鄭世榮救濟，給她及兒子生活費等語（見本院卷一第142、143頁），與上訴人於另案訴訟證述：蔡真與其丈夫、及丈夫家族感情不佳，買的土地、房屋後來被告拆屋還地，造成原來開的木材行拆掉、跑路，對之前欠的錢表示許永昌有欠300萬元，要將債權讓與伊，向許永昌收債，且交付許永昌之本票及借據等語（見本院卷二第169、170頁）相符，並提出經公證之蔡真聲明書（見本院卷二第331至347頁），蔡真於公證人面前聲明：與許永昌間有系爭借款債權，並有讓與系爭借款債權予上訴人之意思。足見蔡真與許永昌間對於結算系爭借款債權之意思表示、蔡真與上訴人間有讓與系爭借款債權之意思表示，均已表示屬真正。
⑶復參照許王秀琴等4人所提出許添盛與許永昌間2次訴訟外
對話錄音譯文，許永昌稱：其沒有欠上訴人錢，但後來 蔡真有 說要將本票債權300萬元轉給上訴人，因為他（蔡真）跑路，房子被拆了之後，過去10年，去跟上訴人借，有欠上訴人錢，蔡真有說這件事， 伊有 跟蔡真說不要再打官司，希望我給她一些生活費，我說沒關係啊，房子賣掉再給你一些資助啊等語（見本院卷二第65、67頁），足見許永昌於私下仍向許添盛表示確實有簽發本票予蔡真，蔡真也有告知與上訴人間有債權債務關係而為讓與，與其於訴訟上之陳述一致。甚至許添盛特意詢及：「…他們是想要進來，就是拿著你的債權，你欠他們錢，想把 木柵 分出一部分回去到他們手上，代位求償，就是代替你許永昌，懂我的意思沒有？就叫代位求償，懂了嗎？那你知道嘛，你也同意這個事情嘛對不對，那個他現在代位求償拿回來，為什麼他們說你沒權利呢？」時，許永昌仍稱：「就算法律判下去說，最後我這個房子會拿去賣，鄭世榮不會拿我的錢…不然我叫他寫給我好不好…那我問他啦，有機會找他說5,000萬你有辦法賣嗎？…你又再講300萬本票還給我，你自己當初也是講說那個東西不會妨礙到你…你就是認為別人在做什麼事情都是惡意的，都是要陷害你…我對每個人都是相信，像你、像蔡真在講」等語（見本院卷二第63至65頁），細譯許永昌之陳述，其僅表示上訴人不會真的拿勝訴判決來要錢，惟仍未否認上訴人確有受讓蔡真之債權。
⑷綜合上情，許永昌與蔡真間對於系爭借款債權、蔡真與上訴人間債權讓與之意思表示均相互一致，許王秀琴等4人稱：
蔡真與許永昌間之借款債權、蔡真與上訴人間債權讓與之意思表示為通謀虛偽意思表示云云，並未能舉證以實其說，揆諸前揭說明，尚無可採。至債權讓與並不以書面為必要，是上開債權讓與之契約文件是否由蔡真本人親自簽名於其上，要不影響其與上訴人間債權讓與之效力，是許王秀琴等4人以另案訴訟已就債權讓與契約書等私文書鑑定蔡真簽名真正，請求待鑑定結果云云，尚難執為本件上訴人與蔡真間債權讓與意思表示有無之認定，附此敘明。
⑸又系爭借款債權之債權存否，與上訴人、許永昌、蔡真間有
無通謀虛偽意思表示尚屬二事。上訴人於另案訴訟中稱：蔡真於80年間開的木材行及石材行年收4至5億元，是鄰居間都知道的事等語（見本院卷二第170頁），而許永昌於89年間遭法院查封拍賣不動產，有臺北地院89年執字第24156號強制執行債權分配表可按（見本院卷二第91頁），復參以許王秀琴等4人稱：被繼承人許丙丁生前已為許永昌清償多筆債務，並表明其遺產不分配予許永昌等語，足見許永昌稱其於83年間有資金需求，而向嬸嬸蔡真陸續借款，累計結算至93年已達300萬元，尚非不足採信。至許王秀琴等4人提出
107年1月1日錄音譯文前段「（許添財：）你有沒有欠他這個錢？（許永昌：）沒有嘛，講過幾百次就沒有嘛。（許添財：）那你沒有欠他這個錢，幹麼簽假本票給他？（許永昌：）那是很久很久以前，新店的房子被法拍了，那個時候你不是叫我把房子賣掉。（許添財：）我問你那一張本票的錢300萬，你有沒有拿到現金？有沒有拿到錢？（許永昌：
）阿就跟你講沒有，我要講幾次？他為什麼有300萬給我？他怎麼有300萬給我？」等語（見本院卷二第66頁），因許永昌係陸續向蔡真借錢，而非一次向蔡真借錢300萬元，由上下文對照，亦無法明確知悉其所稱未欠錢之對象究指蔡真或上訴人。況許永昌於譯文中稱：去法院也會照實說，其都講事實，不會出事的等語，嗣其於107年2月12日到庭所為前開陳述，仍稱其確與蔡真間有債權債務存在。要難以上開不明確之譯文內容即認許永昌已否認有欠蔡真之錢，而推認系爭借款債權不存在，是許王秀琴等4人執此為辯，尚無可採。另上訴人對蔡真有無300萬元之借款債權，蔡真始讓與對許永昌之系爭借款債權，實不影響上訴人與蔡真間有債權讓與之合意，許王秀琴等4人以上訴人無法證明有交付300萬元借款予蔡真，對蔡真無債權，即無債權讓與云云，要無可採。
㈡上訴人得否撤銷被上訴人間分割房屋協議書、林木權協議書部分：
⒈按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法
律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。而按繼承權之拋棄，係指繼承人於法定期間否認繼承對其發生效力之意思表示，即消滅繼承效力之單獨行為。而拋棄因繼承所取得之財產，係於繼承開始後，未於法定期間拋棄繼承權，嗣就其已繼承取得之財產予以拋棄，與拋棄繼承權之性質迥然有別。又繼承權之拋棄，固不許債權人依民法第244條第1項規定撤銷之。惟如拋棄因繼承所取得之財產，而將繼承所得財產之公同共有權，與他繼承人為不利於己之分割協議，倘因而有害及債權者，債權人自得依民法第24
4條第1項行使撤銷權，為本件第三審法院廢棄理由之法律上判斷，有最高法院106年度台上字第1650號判決可按（見本院卷一第11頁），依上開法律規定，本院即應受此拘束，為判決之基礎。許王秀琴等4人仍抗辯與許永昌乃成立系爭房屋及林木權分割協議，此拒絕取得財產或利益之行為，以人格上之法益為基礎，非單純利益之拒絕，不許上訴人撤銷之云云，即無可採。查：
⑴被上訴人之被繼承人許丙丁於101年5月3日死亡，許王秀
琴為許丙丁之配偶、許添盛、許永昌、許淑禎、許添財則為許丙丁之子女，依民法第1141條規定，被上訴人之應繼分各為1/5，於101年10月11日就附表編號1至5許丙丁之遺產，辦理繼承登記而為公同共有，有戶籍謄本、遺產稅核定通知書、土地及建物登記謄本可按（見原審卷第10至21頁、第47至51頁、第106、107頁）堪予認定。按繼承人拋棄繼承，應於知悉其得繼承之時起3個月內，以書面向法院為之，為民法第1174條第1項、第2項明文規定，是許王秀琴等4人抗辯許永昌雖未向法院拋棄，實際已拋棄繼承云云，並不可採，先予敘明。
⑵102年4月8日分割房屋協議書記載：「位於台北市○○路
○段○○○號分配如下：0樓許王秀琴與許淑禎兩人共有，0樓許添盛所有，0樓許添財所有…」等語（見原審卷第56頁），許永昌並未獲分配，經許王秀琴等4人以分割房屋協議書為遺產分割協議，而訴請許永昌履行，臺北地院於104年
7月29日以103年重家訴字第33號（下稱33號事件）判准就附表編號1至5許丙丁之遺產，依分割房屋協議書為分割，未據上訴而告確定，業經本院調閱上開卷宗查閱無訛，足見許永昌簽立分割房屋協議書，將其繼承所得財產之公同共有權，與他繼承人為不利於己之分割協議，上訴人自得以許永昌與許王秀琴等4人間分割房屋協議書之債權行為，行使民法第244條第1項之撤銷權。
⑶又許丙丁與 廖修泉 共同向行政院農業委員會林務局羅東林區
管理處（下稱林務局），訂有國有林地租賃契約（新北市○○區○○段○○○○段00000000000地號，面積7.6454公頃），此承租之林木權利得為繼承，且非不得分割。查林木權協議書亦記載：「經各繼承人協議一致同意分割如附表」、「附表…經協議後按下表分別繼承承租權：許王秀琴7.6454，權利範圍1/2」，並經林務局於103年12月26日收件，並認定許丙丁之承租權利由許王秀琴繼承，有林務局104年3月16日羅政字第1041100796號函文及所附林木權協議書可稽（見原審卷第238至255頁），意即將繼承而來之承租權歸由許王秀琴，許永昌亦未獲分配此部分之權利，就此不利於己之分割協議，依前揭說明，上訴人亦得以之為撤銷權行使之對象。又林木權協議書上所記載：「為便於管理使用，經各繼承人協議…」等文句，僅加強因承租之權利共同行使之不易，所加註之語句，尚難認僅有委託許王秀琴代表繼承人為承租之意，上訴人主張此非財產分割行為，而無待撤銷云云，即屬無據。
⒉按民法第244條所規定之撤銷權，依同法第245條規定，自
債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。查：
⑴上訴人以279號事件確定判決為執行名義，向法院聲請執行
許永昌公同共有如附表編號1至5不動產，經臺北地院以10
3年度司執字第59037號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，經許王秀琴等4人於103年6月9日，以有房屋分割協議書為由，具狀聲明異議，並經於103年6月18日轉知上訴人表示意見，有聲明異議狀、送達證書可按，業經本院調取系爭執行事件卷查核無訛，上訴人主張於斯時始知有該房屋分割協議書，即非無據。是上訴人於原審，即103年7月16日追加撤銷聲明，有追加起訴狀及本院收文戳章可按（原審卷第52頁），其行使上開撤銷之權利，即未逾越法定1年除斥期間。
⑵而民法第244條之撤銷權必須聲請法院撤銷之，因此在學說
上稱為撤銷訴權。須以訴之形式向法院請求為撤銷其行為之形成判決，始能發生撤銷之效力，此與同法第116條所定僅以意思表示為撤銷者迥有不同（有最高法院54年台上字第97
5號判例意旨可參）。而此向法院請求撤銷之行為，自仍許其為訴之撤回，作為不行使撤銷權之意思表示；然於終局判決前所為之撤回，雖仍得以復行起訴或追加之方式，行使其撤銷訴權，惟其權利之行使，自應於其復行起訴或追加時計算前述之除斥期間。查原審於收受前述林務局104年3月16日羅政字第1041100796號函文及檢附林木權協議書後，通知兩造閱卷，是上訴人至遲於104年4月7日閱卷時即知悉林木權協議書，有閱卷聲請書可按（見原審卷第264頁）。惟上訴人於107年12月3日已具狀撤回所為撤銷林木權協議書之請求，並經許王秀琴等4人同意其撤回、許永昌視為同意撤回（見本院卷二第111、113、141頁），業如前述，則其原向法院請求撤銷林木權協議書之債權行為，即因撤回而確定不發生行使撤銷訴權之效力。嗣上訴人於108年4月30日復追加請求撤銷林木權協議書之債權行為（見本院卷二第
373頁），已逾其知有撤銷原因1年，依前揭說明，此撤銷訴權即因除斥期間經過而告消滅，不得再為行使。
⒊上訴人撤銷分割房屋協議書有無理由部分：
⑴查許永昌於分割房屋協議書時，其名下資產，有國稅局資產
所得清單，及本院查詢稅務電子閘門財產所得調件明細表可按（見本院卷一第151、153頁、本院卷二第217、218頁）。①依上開所得清單及調件明細所示，許永昌名下雖尚有車牌為000-0000之車輛1台，惟該車輛為（西元）1990年（79年）出廠，1193CC、SEAT牌之車輛，距102年為協議時，已有23年時間，衡諸社會常情，難認尚有相當市價，且許永昌於原審稱分割時有與母親在山上工作，但沒有存款，也沒有其他財產等語（見原審卷第188頁反面、第189頁），足見許永昌亦不認為該車輛有何財產價值。②再查，如附表編號6之不動產，新竹縣政府稅捐稽徵局承辦人員於101年9月11日辦理現勘時，已坍塌，並由許丙丁線上申請停止課徵房屋稅，而自101年9月起註銷房屋稅籍，有該局103年11月21日新縣稅房字第1030026858號函可按（見原審卷第173頁），並與證人即許丙丁弟弟 許太平 （蔡真配偶）到庭證述該房子於90年間已經拆除等語相符（見原審卷第191頁），且為許王秀琴等4人所不爭執，堪認於102年間已滅失而不存在。③至如附表編號7林木權，既經協議分割予許王秀琴取得，因已逾除斥期間故上訴人不得撤銷，業如前述。④另分割房屋協議書之文句雖僅就如附表3至5建物為分割，惟許淑禎於原審到庭證述：因為一般認知就是土地和建物一起，賣房子不可能不賣土地，所以才沒有寫土地等語（見原審卷第221頁），而33號事件判決亦認解釋當事人真意，分割房屋協議書所分配之遺產應包括如附表編號1、2，即編號3、4、5建物坐落之土地在內，而判決履行分割房屋協議書之結果，如附表編號1、2土地，應由許王秀琴、許淑禎取得應有部分1/6，許添財、許添盛各取得1/3等情，亦有該判決書可按，則如附表編號1、2之土地，因分割房屋協議書履行之結果，許永昌亦未獲受分配。⑤是認許永昌為分割房屋協議書時，已別無其他有價值資產等情，堪予認定。
⑵而許永昌於分割房屋協議書時之債務，除欠系爭借款債務30
0萬元本息外，尚有信用卡7萬餘元債務，有財團法人金融聯合徵信中心函附信用卡資料明細表為憑（見本院卷二第22
1至225頁），並許永昌於原審陳稱：為分割房屋協議書時，有信用卡債務等語相符（見原審卷第188頁反面）。是許永昌與許王秀琴等4人為分割房屋協議書之債權行為，許永昌未獲分配財產結果，致上訴人無從受償，而有害其債權屬無償之行為，而有害於上訴人之債權至明。是上訴人主張依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人間分割房屋協議書之債權行為，洵屬有據。
⑶許王秀琴等4人雖抗辯許永昌曾遭銀行拍賣，由許添財向第
三人 許炫澤 借貸，代許永昌為清償，再由許添財向國泰人壽保險股份有限公司融資170萬元，以清償許炫澤，許永昌因而同意不分配任何遺產，上開分割協議即非無償云云，並提出前述臺北地院執行債權分配表、許添財於91年間向銀行借款170萬元之借款契約書、借款繳息證明書、房貸繳息對帳單云云（見本院卷二第91、93頁、本院卷二第365、367頁）。惟查，許添財是否借貸予許永昌，所稱代清償是否屬實，均屬許添財與許永昌個人間之債權債務關係，就分配許丙丁之遺產而言，許永昌協議分割不受分配，即為無償，許王秀琴等4人執此抗辯為有償行為云云，尚無可採。至許王秀琴等4人另抗辯：並無害及上訴人債權之意思，伊等更不知上訴人與蔡真、許永昌間之債權債務關係云云，惟民法第24
4條第1項規定所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，係客觀財產衡量結果，與債務人與受益人主觀意思無涉，其執此為辯，亦無可採。
㈢上訴人得否併為請求代位許永昌為分割遺產？及其分割方案
如何為適當？⒈按債權人為保全其債權，行使民法第242條規定之代位權者
，於債務人怠於行使其權利時，即得為之。至債權人所欲保全之債權與債務人怠於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響（最高法院72年台上字第3534號判例意旨參照）。上訴人對許永昌有債權存在，而於系爭執行事件中，因執行許永昌公同共有之遺產，而於103年5月30日提起本件代位訴訟，有起訴狀收文戳章可按（見原審卷第5頁），嗣經許王秀琴等4人於103年6月9日具狀異議，始知許永昌於102年4月8日簽立分割房屋協議書，上訴人復追加撤銷分割房屋協議書之債權行為，業如前述，因許永昌已別無其他財產，是遺產分割之結果，將使上訴人得以執行受償，而許永昌簽署系爭遺產分割協議，難期許永昌於上訴人撤銷後，積極行使其分割遺產之權利，是上訴人依民法第242條規定，因許永昌怠於行使權利，而代位許永昌請求遺產分割，依上開說明，洵屬有據。
⒉次按債權人依民法第242條規定行使代位權，係代位行使債
務人之權利，而行使之結果，利益仍歸屬於債務人，並非對債務人行使權利，故在訴訟上，債權人對債務人並無何種權利主張，自不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則其權利保護要件自有欠缺，應將其對於債務人部分之訴予以駁回，此有最高法院64年度第5次民庭庭推總會決議㈠可參。本件上訴人併以其債務人許永昌為共同被告訴請分割遺產，惟上訴人係基於債權人之地位，依民法第242條規定代位其債務人許永昌提起本件訴訟，以行使「許永昌」對「其他繼承人」之遺產分割請求權，因非一身專屬權而得行使，是許永昌自非本件訴訟之適格當事人，且行使之結果，許永昌亦仍同受拘束，不因其非當事人而認有為分割登記上之困難，是本件上訴人就許永昌此部分之訴，於法即有未合，自應予駁回。
⒊又按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個
的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。是依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法自應以全部遺產為分割對象。再按撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效（最高法院56年台上字第19號判例意旨參照）。查林木權協議書為被上訴人對於許丙丁承租權利為特定財產之分割，既經全體共有人同意，對此特定財產之分割，自屬有效，並已分予許王秀琴，上訴人對此不得行使撤銷權，已如前述，即已非許丙丁之遺產。又附表編號6之不動產，固曾經申報為遺產，有財政部北區國稅局新店稽徵所103年9月19日北區國稅新店營字第1031377232號函附遺產稅核定通知書為憑（見原審卷第
106頁、第107頁正反面），惟已滅失而不存在，業如前述，亦非許丙丁之遺產。許丙丁之全部遺產為如附表編號1至
5所示，有前述遺產稅核定通知書可按。上訴人請求代位分割如附表編號1至5遺產，即符合上開規定，而為可採。許王秀琴等4人抗辯上訴人並未就全部遺產為分割云云，自非可採。
⒋又繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同
共有關係消滅，而另創設依應有部分登記之新分別共有關係，其性質應可認屬分割共有物之處分行為。而此項公同共有物分割之方法，依民法第830條第2項之規定，係準用分別共有物分割之規定。又將遺產由公同共有改為分別共有狀態，既係終止並消滅公同共有之關係，其性質上亦可認屬分割遺產方法之一種。本院審酌上訴人起訴之目的，僅在於將如附表編號1至5之遺產變更為得由許永昌自由處分其所享權利之狀態，並請求改以按應繼分之比例為分別共有應有部分之登記狀態即可，以利其聲請強制執行，則此項分割方法，應較符合全體繼承人之利益及上訴人之訴訟目的，而可採為分割方法。又被上訴人之應繼分各為1/5，業如前述，故如附表編號1至5所示不動產，應按被上訴人之應有部分比例即各1/5之比例為分別共有之方法為分割。
四、綜上所述，上訴人主張其為許永昌之債權人，依民法第244條第1項，請求撤銷被上訴人間於102年4月8日就如附表編號3至5建物（含附表編號1、2土地）所為分割協議之債權行為，及許永昌就如附表編號1至5遺產既怠於行使其分割遺產之權利，則上訴人依民法第242條、第1164條規定，請求被上訴人許王秀琴等4人與債務人許永昌按應有部分比例，即每人各1/5為分別共有，即屬可採，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至上訴人請求撤銷林木權協議書已逾除斥期間，是其追加請求撤銷被上訴人間103年12月26日林木權協議書之債權行為，及代位請求被上訴人分割如附表編號7遺產，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中華民國108年5月21日
民事第十庭
審判長法官黃嘉烈
法官邱琦法官陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年5月21日
書記官陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│財產種類│財產明細│├──┼───────┼───────────────────┤│1│土地│臺北市○○區○○段○○段000地號（地目││││：建，面積67平方公尺，應有部分：全部）│├──┼───────┼───────────────────┤│2│土地│臺北市○○區○○段○○段000地號（地目││││：建，面積15平方公尺，應有部分：全部）│├──┼───────┼───────────────────┤│3│建物│門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號0樓││││（即臺北市○○區○○段○○段000○號建││││物，總面積71.24平方公尺、層次面積71.2││││4平方公尺、附屬建物面積6.68平方公尺）││││。│├──┼───────┼───────────────────┤│4│建物│門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號0樓││││（即臺北市○○區○○段○○段000○號建││││物，總面積71.24平方公尺、層次面積71.2││││4平方公尺、附屬建物面積6.68平方公尺）││││。│├──┼───────┼───────────────────┤│5│建物│門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號0樓││││（即臺北市○○區○○段○○段000○號建││││物，總面積71.24平方公尺、層次面積71.2││││4平方公尺、附屬建物面積6.68平方公尺）││││。│├──┼───────┼───────────────────┤│6│建物│門牌號碼新竹縣○○鄉○○村0鄰00號（權││││利範圍：16666/100000）。│├──┼───────┼───────────────────┤│7│林木權│承租新北市○○區○○段○○○小段000、││││000、000地號之權利（採伐權，與廖修泉││││共同承租）。│└──┴───────┴───────────────────┘