裁判字號：最高法院99年台上字第266號民事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：請求返還股票等
最高法院民事判決九十九年度台上字第二六六號上訴人凱基證券股份有限公司(原名中信證券股份有限公
司)法定代理人壬○訴訟代理人 楊曉邦 律師
郭明怡 律師 董德泰 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 陳福寧 律師受告知人乙○○
丙○○丁○○○
庚○○
己○○
辛○○
戊○○上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國九十八年十月六日台灣高等法院第二審更審判決（九十八年度重上更㈠字第四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）九千零三十七萬八千九百九十九元及自民國九十三年七月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係以：被上訴人主張其於九十一年九月二十四日持如原判決附表（下稱附表）所示股票及已蓋妥如附表所示股東即讓與人印鑑之轉讓過戶申請書，至仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司，嗣與原名為中信證券股份有限公司之上訴人合併）股務室辦理過戶手續，因未完成過戶手續，其乃將股票寄存於仁信公司；第一審共同被告乙○○未經仁信公司同意取走系爭股票，上訴人為此訴請乙○○返還系爭股票，經台灣台北地方法院九十二年度重訴字第三一號判決上訴人敗訴確定；上訴人未持有系爭股票，其返還系爭股票之義務已屬給付不能等情，為上訴人所不爭執之事實。按當事人一方以物交付他方，他方允為保管之意思表示合致時，寄託契約即已成立，寄託人是否為寄託物之所有權人、質權人，其占有寄託物之權源為何，均非所問。被上訴人係將系爭股票交付仁信公司，仁信公司允為保管，並出具收據交付被上訴人收執，被上訴人與仁信公司互為寄託系爭股票之意思表示合致，渠等間自存在寄託系爭股票之契約。仁信公司於保管系爭股票期間，任由乙○○取走系爭股票，致不能將系爭股票返還被上訴人，自有可歸責之事由，應對被上訴人負債務不履行損害賠償之責任。系爭股票可換中信證券股份有限公司股票七百二十八萬八千六百二十九股，被上訴人起訴前一日中信證券股份有限公司股票之收盤價為每股十二元四角，共計九千零三十七萬八千九百九十九元。上訴人雖抗辯：被上訴人對系爭股票並無所有權或質權，其自不因上訴人不能返還寄託物而受有任何損害。縱系爭股票係被上訴人所有，其亦可本於對乙○○之原因關係主張權利，即無受有損害可言。然查被上訴人係依其與仁信公司間寄託契約債務不履行之法律關係為請求，上訴人（合併仁信公司之存續公司）既不能返還系爭股票，被上訴人依系爭寄託契約之寄託物返還請求權受有損害，即可認定，至其是否為系爭股票之所有權人、質權人及其係依何種原因關係占有系爭股票，均不影響系爭寄託契約之成立及其受有損害之事實。故被上訴人依民法第五百九十八條第一項、第二百二十六條第一項規定，請求上訴人給付因系爭股票不能返還所受之損害九千零三十七萬八千九百九十九元及加付法定遲延利息，為有理由，應予准許。末查被上訴人陳明如法院認被上訴人與上訴人間成立寄託關係，且上訴人應予賠償，則關於被上訴人備位請求乙○○給付部分，毋庸審理，則乙○○備位之訴部分，自毋庸再予審酌等詞，為其判斷之基礎。
惟查寄託人對於寄託物有否權利及其權利為何，固不影響寄託契約之成立，於受寄人因可歸責於己之事由致不能返還寄託物時，非不得依債務不履行之規定請求受寄人賠償損害。然查損害賠償之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。是寄託人對於寄託物有否權利？其權利為何？即攸關寄託人是否受有損害及其損害額若干。乃原審未查明被上訴人對系爭股票有否權利及其權利為何，遽以被上訴人是否為系爭股票之所有權人、質權人及其係依何種原因關係占有系爭股票，均不影響系爭寄託契約之成立及其受有損害之事實，其損害額為系爭股票之市價為由，命上訴人如數給付，已有可議。次按關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第二百六十四條之規定，於前項情形準用之。民法第二百十八條之一定有明文。而被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不得僅命被告為給付，而置原告之對待給付於不顧（本院三十九年台上字第九○二號判例參照）。上訴人於原審抗辯：被上訴人請求以系爭股票之市價賠償其損害，於法未合；若伊應負損害賠償之責，則被上訴人是否應將所有權移轉予伊，否則其豈非得再向他人主張權利，而有雙重得利等語（見原審更一卷一八八頁），倘屬同時履行之抗辯，即應予以審酌，而不得置之不顧。原審未予究明，逕為判決，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。末查被上訴人備位請求乙○○給付部分，係屬主觀預備合併之訴，案經發回，應併注意。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二日
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