裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年再易字第29號民事判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十三年度再易字第二九號Ｋ
再審原告甲○○○再審被告乙○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年六月八日本院九十二年度上易字第二六九號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：
（一）緣再審原告甲○○○與再審被告乙○○間，前因債務不履行損害賠償事件，經鈞院判決命再審原告應給付再審被告新台幣（下同）七十萬元及遲延利息確定，主要係以兩造間曾書立和解契約書，再審原告同意償還再審被告積欠訴外人 侯鴻昇 之七十萬元債務，惟再審原告未依約履行，再審被告乃本於債務不履行之法律關係，請求再審原告賠償其損害。惟按再審被告主張系爭用以清償侯鴻昇之彰化銀行南台中分行七十七年十一月二十九日期，面額七十萬元之支票，經鈞院函查結果，係 陳勇麟 提示，並非侯鴻昇提示，且未經侯鴻昇背書，顯見再審被告並未於七十七年十一月二十九日清償侯鴻昇債務。惟原確定判決略以兩造及相關關係人為系爭抵押債權，自七十九年四月三日起刑事、民事訴訟交互纏訟迄今，參與訴訟之人，各施巧思以求勝訴，所有作為先後有矛盾怪異現象，在所難免，又以票據之持票人可空白背書轉讓為由，認與常情無違，而未再進一步查證侯鴻昇與陳勇麟間有無債權債務關係，顯有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之違誤。
（二）事實上本案再審被告並未積欠訴外人侯鴻昇七十七萬元債務，系爭和解書上所記載甲方（即再審原告）同意代丙方（即再審被告）清還其他抵押債務，並不包括事實上不存在之前開七十七萬元，而以侯鴻昇為抵押債權人所設定之七十七萬元最高限額抵押權，係因侯鴻昇所參與經營之星興鋼鐵公司與再審被告乙○○有生意往來，為擔保生意上之債權而預為設定，原確定判決理由以再審原告對再審被告於另案所提出詐欺之告訴，該案於七十九年十一月一日審理時，再審原告供稱：「（法官問，你當時有無打電話給侯鴻昇，說願給他十萬元，侯鴻昇說要三十萬元？我有打電話給，他要他塗銷債權，他叫我跟乙○○說我無法和乙○○說，所以我跟他說我願給他十萬元，叫他塗銷他不肯，說要三十萬元後來我願給他三十萬元，他又反悔要五十萬元，我把五十萬元支票寄在 蘇進福 代書處，要讓他去拿，結果過沒有多久就接到地檢署通知單要柒拾柒萬元」等語，並進而推論，足見兩造非但約定：：：，且未排除積欠侯鴻昇之抵押債務亦應由上訴人（即再審原告）清償。否則上訴人（即再審原告）無提出五十萬元欲供清償之理，原確定判決所為上開之推論，顯與論理及經驗法則有違其適用法規顯有錯誤。蓋因如侯鴻昇對再審被告確有七十七萬元之抵押債權存在，儘可實行抵押權以充分實現其債權，何需與再審原告商議塗銷抵押權之代價？原確定判決不依一般論理及經驗法則判決，其適用法規顯有錯誤。
（三）又原確定判決對於再審原告所質疑，侯鴻昇如有於七十七年十一月二十九日受償七十萬元，又豈會於七十八年七月十九日再將債權讓與 彭仲玲 ，且仍於七十八年十二月間出面聲請拍賣抵押物，再審被告在七十八年十二月二十七日又豈會再以存證信函催告再審原告清償？僅略以：兩造及相關關係人為系爭抵押債權，自七十九年四月三日起，刑事訴訟交互纏訟迄今參與訴訟之人各施巧思以求勝訴，所有作為先後有矛盾怪異現象，在所難免云云，尤難令人甘服，其有違解釋、論理及經驗法則，更屬明確，判決難謂無適用法規錯誤之違法。
（四）本案兩造發生民事糾紛，源自於七十五年六月二十日抵押債權讓與，再審原告基於好心借錢予再審被告，又因再審被告積欠之債權人達三、四十位，再審被告認為再審原告有積蓄可以承受並吃下所有的債務，再審原告與再審被告的債權人除了侯鴻昇之外，全部均代為清償完畢。台灣高等法院審理有關「再審原告願給侯鴻昇十萬元，侯鴻昇說要三十萬元，後來再審原告願給三十萬，侯鴻昇又反悔要五十萬：：」云云，如果再審原告欠侯鴻昇七十萬元，侯鴻昇絕對馬上開口要七十萬元，而不是從三十萬元跳到五十萬元。事實上再審原告代為清償時，曾詢問過侯鴻昇之債權額，侯鴻昇曾答復未有積欠，但因無錄音存證，只是因事後代為清償完畢要求所有的抵押權人塗銷抵押權時，始發生此過程，因此再審原告只好再花五十萬元，將五十萬元支票寄放在蘇進福代書處，要侯鴻昇去拿，侯鴻昇因無實際債權不敢去拿，而是由再審被告認有機可乘提起訴訟。此有土地、建築改良物他項權利變更契約書、抵押權設定契約書、起訴書、附帶民事訴訟起訴狀各一件、存證信函二件為證，原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之情形。並聲明：㈠原確定判決廢棄，駁回再審被告之訴。㈡再審及前審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：合約書訂立在先，和解書在後，侯鴻昇也有向銀行領取票款，再審被告的支票是在代書事務所交付，因簽完合約書後向代書反應這樣不行，所以才另立和解書。再審被告確實有給侯鴻昇七十萬元等語資為抗辯。並聲明：㈠再審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規顯有錯誤」者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，最高法院著有六十年台再字第一七０號判例可資參照；是以所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年台上字第八八０號判例參照）。經查：
（一）本件再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事，無非以本案再審被告並未積欠訴外人侯鴻昇七十七萬元債務，系爭和解書上所記載甲方（即再審原告）同意代丙方（即再審被告）清還其他抵押債務，並不包括事實上不存在之前開七十七萬元，原確定判決理由以再審原告對再審被告於另案所提出詐欺告訴審理時，再審原告供稱：「（法官問，你當時有無打電話給侯鴻昇，說願給他十萬元，侯鴻昇說要三十萬元？我有打電話給他，要他塗銷債權，他叫我跟乙○○說我無法和乙○○說，所以我跟他說我願給他十萬元，叫他塗銷他不肯，說要三十萬元後來我願給他三十萬元，他又反悔要伍拾萬元，我把五十萬元支票寄在蘇進福代書處，要讓他去拿，結果過沒有多久就接到地檢署通知單要柒拾柒萬元」等語，並進而推論，足見兩造約定代償部分未排除積欠侯鴻昇債務。否則上訴人（即再審原告）無提出五十萬元欲供清償之理，原確定判決所為上開之推論，顯與論理及經驗法則有違其適用法規顯有錯誤。蓋因如侯鴻昇對再審被告確有七十七萬元之抵押債權存在，儘可實行抵押權以充分實現其債權，何需與再審原告商議塗銷抵押權之代價？原確定判決不依一般論理及經驗法則判決，其適用法規顯有錯誤等語，惟按再審原告僅泛言原確定判決違反經驗及論理法則，即指摘如侯鴻昇對再審被告確有七十七萬元之抵押債權存在，儘可實行抵押權以充分實現其債權，何需與再審原告商議塗銷抵押權之代價？云云，然對其何以既主張再審被告未積欠侯鴻昇債務甚或再審原告未應允代為清償，仍願與侯鴻昇商議還款以塗銷抵押權之緣由未見說明，反質疑如侯鴻昇對再審被告確有七十七萬元之抵押債權存在，儘可實行抵押權以充分實現其債權，何需與再審原告商議塗銷抵押權之代價？已非可採，況抵押債權人對是否拍賣抵押物以實現其債權本有選擇之權，再審原告以此主張原確定判決有違經驗論理法則，要無可取。
（二）再審原告另主張：原確定判決對於再審原告所質疑，侯鴻昇如有於七十七年十一月二十九日受償七十萬元，又豈會於七十八年七月十九日再將債權讓與彭仲玲，且仍於七十八年十二月間出面聲請拍賣抵押物，再審被告在七十八年十二月二十七日又豈會再以存證信函催告再審原告清償？僅略以：兩造及相關關係人為系爭抵押債權，自七十九年四月三日起，刑事訴訟交互纏訟迄今參與訴訟之人各施巧思以求勝訴，所有作為先後有矛盾怪異現象，在所難免云云，有違解釋、論理及經驗法則，難謂無適用法規錯誤之違法。惟按原確定判決就兩造書立系爭和解書，再審原告同意償還再審被告積欠侯鴻昇之七十萬元債務，然再審原告並未依約履行，再審被告因再審原告未依約履行，已於七十七年十一月二十九日自行清償該筆七十萬元債務，再審原告應負不完全給付債務不履行責任等情，於原確定判決理由欄第四、五項詳細說明其認定之依據，及對再審原告所提出之質疑，逐一論述及駁斥，是原確定判決依此債務不履行之事實，判命再審原告應給付再審被告七十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，難謂有何適用法規錯誤之情形。再審原告僅係對事實審法院關於事實之認定及證據取捨予以指摘，尚不能構成再審之事由。再審原告此項主張，要無可取。
四、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院三十二年上字第一二四七號判例足資參照。
又最高法院八十一年台上字第一０三四號判決亦謂：「所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款適用之餘地」，經查：再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款發現未經斟酌證物係以卷附之證物為其依據，惟再審原告於本院據以提起再審之證據其中合約書一件（見原確定判決卷㈠第七二至七五頁）、八十六年十二月二十七日第一八四號存證信函（見原確定判決卷㈠第一七七頁及卷㈡第二七五頁）、高雄地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一六三四二號起訴書（見原確定判決卷㈠第四七至五０頁）、鳳山市○○段地號第二一六五號土地登記簿謄本他項權利部第四頁（見原確定判決卷㈠第一六一頁）、七十七年八月二十日第一二二四號存證信函（見原確定判決卷㈡第二七四頁）、七十七年八月四日第八二九號存證信函（見原確定判決卷㈠第一五０頁及卷㈡第二六八頁），均已於原確定判決程序提出，是再審原告據此主張發見未經斟酌之證物，已有未合，至再審原告另提出之鳳山市○○段地號第二一六五號土地他項權利移轉變更契約書、抵押權設定契約書及附表、他項權利證明書、第六十、三七、五九二、三五一號存證信函、刑事附帶民事起訴狀、台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、收據兩份、答辯續狀、 蘇田秀菊 戶籍謄本等證物，或為公文書或為當事人來往之書函，再審原告亦自承上開證據資料在兩造有關之訴訟案件均已提出附卷，在原確定判決程序中並經承審法官調取相關之訴訟卷宗予以提示，則上開證物顯非再審原告於言詞辯論終結後始發現之證物，核與前開條款規定之情形不符，且再審原告亦未具體載明有何再審理由，經核上開證據俱與本件再審之訴無關，縱經斟酌，仍無法使再審原告受較有利之判決，其主張亦為無理由。
五、按依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第四百九十七條定有明文，且民事訴訟法第四百九十七條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言，若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。
經查，再審原告所主張提出之上開證物，僅泛言請法院查證事實，惟按對事實審法院關於事實之認定及證據取捨之指摘，尚不能構成再審之事由，再審原告執此主張再審，已非有據，且再審原告所提之證據亦不足動搖原確定判決就兩造書立系爭和解書，再審原告同意償還再審被告積欠侯鴻昇之七十萬元債務，及再審原告並未依約履行，再審被告因再審原告未依約履行，已自行清償系爭七十萬元債務，再審原告應負不完全給付責任之效力，顯不足影響原確定判決，自與民事訴訟法第四百九十七條所定得為再審之事由不符。另再審原告雖謂系爭支票經法院函查結果，係陳勇麟提示，並非侯鴻昇提示，且未經侯鴻昇背書，前訴訟程序未再進一步查證侯鴻昇與陳勇麟間有無債權債務關係，即認再審被告已有清償之情事，顯有就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之違誤云云，惟原確定判決已於理由欄第五項說明：「：參之票據之持票人可空白背書轉讓，持票人侯鴻昇空白背書轉讓於他人，嗣由現實持票人陳勇麟提示系爭支票兌領款項，與常情無違。
」，是系爭支票，顯亦經前訴訟程序斟酌，尚無漏未斟酌之情形。再審原告僅係對事實審法院關於事實之認定及證據取捨予以指摘，尚不能構成再審之事由。再審原告此項主張，亦無可採。
六、綜上所述，再審原告主張於本院原確定判決後發見未經斟酌之證物者，尚無足採，其所提出之證據，縱經斟酌，既不足動揺原確定判決之效力，再審原告亦無可受較有利益之裁判可言，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第四百九十七條所定再審之事由不符，自難認為有再審之理由；又本院原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情事，亦與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定之再審事由不符；再審被告抗辯原確定判決並無違誤，再審原告之主張並不符合民事訴訟法再審之規定等語，應可採信；從而，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款、第四百九十七條提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十二年度上易字第二六九號確定判決，並駁回再審被告前訴訟程序第一審之訴，顯無理由，要難准許，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件再審原告之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官周素秋右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年九月十五日~B法院書記官劉清洪