裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第136號民事判決
裁判日期：民國93年09月15日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上易字第一三六號
上訴人伯爵漢方素食有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丁○○被上訴人采楓設計工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十三年四月七日臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第三二六○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國九十年八月二十七日承作上訴人之伯爵素食餐廳裝修工程（下稱系爭工程），總工程款為新台幣（下同）九十六萬元，並約定上訴人應按期給付工程款，嗣被上訴人均依約施工，且已施作之工程，依工程估價單核算結果為五十六萬五千元，詎上訴人僅給付四十三萬八千元，其餘十二萬七千元尚未給付等情，爰依承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付十二萬七千元，及自支付命令繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，被上訴人於本院為駁回上訴之聲明。
二、上訴人則以：被上訴人所施作系爭工程並未完工，而上訴人除簽約時給付訂金二十八萬八千元外，亦再給付被上訴人十五萬元作為結束此工程之尾款了結，被上訴人不得再請求給付工程款。又縱令被上訴人可請求部分工程款，然因被上訴人未依約於九十年九月三十日完工，依合約書第九條之約定，被上訴人應給付上訴人懲罰性違約金八十七萬六千元，爰以該違約金債權主張抵銷等語，資為抗辯，而聲明廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之訴。
三、被上訴人主張其於九十年八月二十七日承作上訴人系爭工程，總工程款為九十六萬元，而其已施作之工程，與估價單核算結果，可請求之工程款為五十六萬五千元，扣除被告給付之四十三萬八千元外，尚有十二萬七千元未給付，雖據提出工程承攬合約書、工程估價單、存證信函及照片為證，惟按民法第四百九十條規定：稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又同法第五百零五條第一項規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。同條第二項規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。足見除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。（最高法院八十四年度台上字第二二二七號判決參照）。經查：
㈠系爭工程估價單所載第二大項「裝修部分」之第十三「樓梯下庭園造型修飾」、
之第十四「天花板造型」及之第十五「大廳局部地面造型處理」小項，第四大項「油漆部分」與第六大項「其他部分」，被上訴人並未施作，為兩造所不爭，惟其餘工程，被上訴人雖已施作，但並未完成，已據上訴人一再爭執並陳稱：被上訴人應施作部分，均未施作完成，無法驗收等語明確（原審卷第四五頁、第一０九頁）。原審以上訴人陳稱：除了上開二項（第四大項、第六大項的第二小項）工程外，第二大項的第十三、十四、十五小項均尚未完成等語，遽認上開二項（第四大項、第六大項的第二小項）工程已施作完成為上訴人所不爭執，尚有誤會。
㈡系爭工程承攬合約書第六條約定：「⒈簽約付訂金總價30%二十八萬八千元。⒉
開工第十天（九月七日）支付第一期款總價20%十九萬二千元。⒊開工第十天（九月十七日）支付第二期款總價20%十九萬二千元。⒋開工第十天（九月二十七日）支付第三期款總價25%二十四萬元。⒌工程完工驗收後付清尾款總價5%四萬八千元。」有兩造不爭執為真正之工程承攬合約書在卷可稽（原審卷第十六至十八頁）。是兩造就工程款係約定分期支付，亦即按期就已完成之工程支付報酬之約定。本件上訴人於九十年九月四日給付被上訴人簽約訂金二十八萬八千元，及九十年十二月間給付第一期款十九萬二千元其中十五萬元，共四十三萬八千元，為兩造所不爭。果如被上訴人所稱系爭工程於九十年九月三十日以前即已完成，被上訴人何以不依上開合約按期請求上訴人給付已施作完成之工程款，而遲至九十二年十月間始請求上訴人給付工程款？甚且被上訴人僅給付第一期款十九萬二千元其中之十五萬元，被上訴人何以無異議收受而未加爭執？俱見上訴人所辯：被上訴人所施作系爭工程並未完工，上訴人給付被上訴人十五萬元作為結束此工程之尾款了結等語，堪予採信。而系爭工程已全部拆除，為兩造所不爭（本院卷第五二頁）。此外被上訴人並未能舉證證明已完成系爭工程並經上訴人驗收，依上說明，被上訴人請求上訴人給付工程款，即屬無據。被上訴人請求給付工程款，既無理由，則上訴人主張違約金債權抵銷之抗辯，即不再論究，併此敍明。
四、綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付十二萬七千元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年九月十五日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官曾錦昌正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十三年九月十五日~B法院書記官王婉蓉