裁判字號：臺灣士林地方法院88年訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國89年03月06日
裁判案由：偽造文書等
臺灣士林地方法院刑事判決八十八年度訴字第一一八號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳佳瑤
許進德陳凱平右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴(八十八年度偵字第三三七號)，本院判決如左：
主文乙○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
扣案之會員入會費收入明細、日報表、入退會辦法、會員名冊及剪報資料各壹袋、股票訊息紀錄壹本、股票資訊傳真稿及日記帳各貳本、業績日報表貳份、分析班講義壹份、呼叫器肆個暨傳真機陸台均沒收。
事實
一、乙○○自民國八十六年底起，即以 天蠍 居士之名，在報紙上刊登股票分析之文章。其明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關同意，然因見長期刊登股票分析文章，在股票市場頗有名氣，遂思自營證券投資顧問事業牟利，並於八十七年三月中旬，自任負責人，在台北市○○路○○號五樓開設天蠍工作室，又惟恐未經主管機關核准遭舉發，遂於八十七年三月十二日，與經主管機關核准經營證券投資顧問業務之天順證券投資顧問股份有限公司（下稱天順公司）簽立契約，假以其為該公司聘任之助理研究員，實際上由其提供報酬予天順公司假藉該公司名義，自行經營證券投資顧問事業。並自該日起在自立早報、金錢時報及產經晚報刊登廣告，以（00）00000000號為聯絡電話招收會員，收取報酬為入會會員提供證券投資有關事項之研究分析意見或建議，及舉辦有關證券投資之講習，經營證券投資顧問業務。嗣乙○○因違反投資顧問事業管理規則之相關規定，經財政部證券暨期貨交易委員會（下稱證期會）函令天順公司解除其職務，而於同年六月十一日約滿未續約。乙○○因其在證期會有遭檢舉資料，恐無法再與其他經核准之證券投資顧問事業簽約，遂情商其妻丁○○（未據起訴）於八十七年七月十日出面與文心證券投資顧問股份有限公司（下稱文心公司）訂立契約，並續行從事證券投資顧問業務，迄至八十七年十一月間某日。其經營方式，除不定期舉行投資講習及登廣告招募會員外，另聘任不知情之己○○、戊○○等人在天蠍工作室接聽電話，告知欲入會者入會辦法，並將呼叫器送至住台北地區之會員。其會員計分為：①傳呼機會員，服務方式，乃乙○○看盤後，不定時以附贈之呼叫器告知會員各種股票訊息之建議。②傳真會員，服務方式乃於股市開盤前，傳真乙○○撰寫之股票買賣訊息。③傳真加呼叫器會員三者，所有會員均能在盤中及盤後向被告電詢股價。收費方式則先後有傳呼機會員，每二個月收費新台幣（下同）一萬零二百元，並附送呼叫器一個，傳真會員，每二個月收費六千八百元，傳真加呼叫器會員，二個月一萬五千元、呼叫器會員，一個月一萬五千元，二個月二萬二千五百元，傳真會員一個月一萬元，二個月一萬五千元暨呼叫器會員二個月六千元等方式。嗣於八十七年十一月二十五日下午一時三十分許，經警持搜索票至上址天蠍工作室，查獲乙○○或其妻丁○○所有，供或預備供經營證券投資顧問業務之會員入會費收入明細、日報表、入退會辦法、會員名冊及剪報資料各一袋、股票訊息紀錄一本、股票資訊傳真稿及日記帳各二本、業績日報表二份、分析班講義一份、呼叫器四個暨傳真機六台。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○，固坦承自八十七年三月初自任負責人設立天蠍工作室，即刊登報紙廣告招收會員，提供會員有關證券投資之研究分析或建議，並舉辦演講、分析班等講習，且收取費用等情不諱，然矢口否認上開犯行，辯稱：因於八十七年三月十二日與天順公司訂立聘僱契約，始刊登報紙廣告招募會員，提供證券投資資訊及建議，於同年六月十一日契約期滿後，即未再招募會員。嗣其妻丁○○於八十七年七月十日與文心公司簽立聘任契約，原約定契約期滿日為同年十月十日，然提前於同年九月十五日解約，於與文心公司簽約期間，乃其妻以文心公司名義招募會員，伊僅提供免費之證券投資建議、資訊等服務。待其妻與文心公司約滿，其雖仍有招募會員及舉辦證券演講、分析班，然均未收取報酬，所收之款項，乃予會員傳真及呼叫器之代價，並非收取證券顧問服務費之對價。又本件 林明德 、丙○○檢舉本案，乃挾怨報復，所說均不實云云。
二、按所謂證券投資顧問事業，係指收取報酬提供證券顧問服務之事業；而證券投資顧問事業經營之業務為：㈠接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。㈡發行有關證券投資之出版品。㈢舉辦有關證券投資之講習。㈣其他經證管會核准之有關證券投資顧問業務。此證券投資顧問事業管理規則第二條、第五條定有明文，是本件被告有無違反證券交易法第十八條第一項之規定，應審酌者，即為其有無從事證券投資顧問事業管理規則第五條各款之業務，暨為上開業務有無收取報酬。經查：
㈠被告係天蠍工作室之負責人，其妻丁○○乃會計。天蠍工作室自八十七年三月
中旬成立，以在報上刊登股票分析專欄及股票投資顧問為業務。每日均在自立早報、金錢時報及產經晚報刊登廣告，若想加入會員，即以報登之(00)00000000電話與該工作室人員聯絡，台北地區會員，由該工作室派員到府收費，其他縣市則以匯款方式付款。會員分為：①傳呼機會員，每二個月收費一萬零二百元，並附送呼叫器一個，其服務方式，係被告看盤後，不定時以附贈之呼叫器告知會員各種股票訊息之建議。②傳真會員，每二個月收費六千八百元，其服務方式乃於股市開盤前，傳真被告撰寫之股票買賣訊息。③傳真加呼叫器會員，二個月一萬五千元。所有會員均能在盤中及盤後向被告電詢股價。目前天蠍工作室有收費之會員約有六十名，免費服務的有一百名，至警員查獲前均陸續招收會員等情，業據被告、證人戊○○及丁○○於警訊時及證人己○○於警訊及本院調查時分別陳述綦詳。堪認被告為天蠍工作室之負責人，其妻丁○○僅為會計，被告自八十七年三月中旬起至八十七年十一月間止，即以收費之方式招募會員，對會員提供證券投資有關事項之研究分析意見及建議。
㈡第查依卷附被告自承係其刊登之廣告或登載「『台指數期貨加權指數分析班』
（八十五年）七月十九日開課，費用五萬元」（見聲卷第十三頁）、或刊登「傳呼＋傳真會員，一個月一萬三千六百元，再加送十天，二個月二萬零五百元，再加送二十天」（聲卷第四八頁），而扣案之之二張入會辦法亦分別明載「傳呼會員，一個月一萬五千元，二個月二萬二千五百元，另押金二千元，到期退機歸還；傳真會員一個月一萬元，二個月一萬五千元」、「傳呼會員一個月二萬五千元，二個月四萬五千元」等語。堪認被告除收取報酬招收會員提供證券投資之意見及建議外，另收取費用舉辦有關證券投資之講習。
㈢再查證人己○○於本院證稱：底薪二萬餘元，如招到會員即紀錄客戶資料以抽百分之三之獎金。戊○○之領薪方式亦同等語，及證人戊○○於警訊亦證稱：
月薪一萬八千五百元，十月份因招收十名會員，故公司給我一千六百二十三元之獎金等語，及卷附二人之業績日報表，堪認被告僱用之人員係採底薪，及依招到之會員數給予獎金之方式，依此亦堪認被告接受會員委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或提供股票投資資訊建議，有收取報酬無訛，否則其豈會依己○○等人招到之會員給予獎金？㈣此外，復有檢舉人林明德及丙○○於警訊之指述，暨扣案之會員入會費收入明
細一袋、日報表一袋、日記帳二本、分析班講義（置於扣案物標名「入、退會辦法」袋內）、入退會辦法一袋、股票訊息紀錄一本、股票資訊傳真稿二本、會員名冊一袋、剪報資料一袋、業績日報表二份、呼叫器四個、傳真機六台及卷附之報紙廣告、收據、證期會函及簽等附卷可稽，亦堪認被告有收取報酬，提供證券投資分析、建議及舉辦講習。
㈤雖被告辯稱：於八十七年三月十二日至同年六月十一日，伊因與天順公司簽立
聘任契約，始以天順公司之名義提供會員證券投資有關事項提供研究分析意見及建議與舉辦有關證券投資之講習。而八十七年七月十日至九月十五日間，係其妻丁○○與文心公司簽約，才由丁○○提供證券投資之研究分析，伊僅係丁○○之助手，提供協助云云。然⑴按證券交易法第十八條第一項明文規定經營證券投資顧問事業，需經主管機
關之核准，考立法理由對經營此事業者採許可制，乃在保障投資大眾，是欲經營此事業者，應先經主管機關對其資格為審核。依現行實務之運行，雖許經主管機關核准之證券投資顧問事業聘雇投資分析員以提供證券投資之分析、建議等事項，然該分析員仍不得自行收取報酬從事證券投資顧問事業，或假聘任之名，實際從事上開事業，否則證券交易法前開立法目的將蕩然無存。經查被告與天順公司暨丁○○與文心公司雖訂立聘任契約，由該二公司分別聘任被告及丁○○為證券投資分析員，然觀卷附該二契約第二條約定：被告及丁○○自付組設研究室及其對外提供服務之成本，各按月給付三萬元及所收會員報酬之百分之十三予天順公司與文心公司之情以觀，可悉被告與丁○○雖名義上為天順公司及文心公司之證券投資分析員，然實係被告與丁○○予業經主管機關核准經營證券投資顧問事業之天順公司及文心公司款項，以假該二公司之名自行經營證券投資顧問事業至明。
⑵次據證人即任職證期會第四組之 詹淑貞 於本院證稱：收取報酬招收會員（指
提供證券投資建議、講習、研究等）需經證期會核准，如未經核准即屬違反證券投資顧問管理規則。與證券公司簽約者，須以公司名義招收會員，不得以個人名義招收會員。若形式上與證券公司簽約，而為自己招收會員，此稱為借牌，係違法的。該會曾以天順公司與他人簽定如卷附被告與天順公司契約第二條內容係違法，而處分天順公司等語，而證人即天順公司經理 李明元 亦到庭證稱：該公司曾因而受處分等語，同徵雖與經核准經營證券投資顧問事業者訂立如上契約，而自行經營證券投資顧問事業，仍有悖證券交易法前述條項之規定。
⑶再查因證期會有被告遭檢舉之資料，故天蠍工作室於八十七年六月中旬以丁
○○之名義聲請分析師執照，並與文心公司簽約。而丁○○並不清楚股票分析及買賣，是天蠍工作室之證券投資建議、分析等均由被告負責，丁○○僅負責會計等情，業據證人丁○○於警訊中敘述甚詳（參偵卷第十四至十六頁），堪認因被告欲經營證券投資顧問事業，然因遭檢舉，恐證期會對證券投資顧問公司與其簽約有意見，遂遣其妻丁○○與文心公司簽約，然實際營運者乃被告本人至灼。
㈥另被告及辯護人雖辯稱：僅收取呼叫器及傳真費用，並未收取證券顧問服務費
用，未收對價云云，並請傳訊旭眾公司業務員 林迺迪 、會員 陳春蘭 、 李良志 、 葉佐練 證明被告僅收呼叫器及傳真費用。然查被告收取報酬一情，已如前述，次查若僅收取呼叫器及傳真費用，未收取服務費用，則購買呼叫器之會員，既已購呼叫器，其一入會自當為永久會員，何以僅入會二個月？另依卷附業績日報表顯示（偵卷二四、二五頁），入會會員繳交之會費不等，或一萬二千元、或六千元、八千元，惟其所送之呼叫器均僅一個，堪認被告對會員非僅收呼叫器之成本，而係另按月收取其提供證券投資之報酬無訛。上所辯顯無可採，所聲請傳喚之證人亦核無傳訊之必要。另被告聲請傳喚檢舉人林明德及丙○○，該二人經本院多次傳訊均未到庭，因本院認事證已明，核無再傳訊之必要。綜據上述，堪認被告確有未經主管機關核准，而收取報酬，從事接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議及舉辦有關證券投資之講習之證券投資顧問業務至明。所辯無非卸責之詞，均無足採。本件事證已明，應依法論科。
三、核被告所為，係犯證券交易法第一百七十五條，違反第十八條第一項經營證券投資顧問事業應經主管機關核准規定之罪。其自八十七年七月十日後之上開犯行，與丁○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，公訴人未認定丁○○有共犯之關係，尚有未洽。另被告利用不知情之己○○、戊○○等人，為上開犯行部分，為間接正犯。另未經主管機關核准，經營證券投資顧問事業，該罪本質上即有反覆實施之罪質，是不另論連續犯，附此敍明。又公訴人認被告與天順公司簽約期間，即八十七年三月十二日至同年六月十一日，所為之證券投資顧問業務部分，未違法，而未起訴，惟如前述，被告與天順公司契約期間內之經營證券投資顧問事業同屬違法，是此部分應同認為犯罪，因此部分與經公訴人起訴且經本院論罪科刑部分，為事實上一罪關係，本院自得併予審理。爰審酌被告所為破壞證券投資市場之秩序，影響投資大眾之權益，惡性非輕，及其犯罪之手段、目的、期間，犯後矢口否認犯行，多方矯飾，毫無悔意，態度不佳等一切情狀，諭知如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、扣案之會員入會費收入明細一袋、日報表一袋、日記帳二本、分析班講義（置於扣案物標名「入、退會辦法」袋內）、入退會辦法一袋、股票訊息紀錄一本、股票資訊傳真稿二本、會員名冊一袋、剪報資料一袋、業績日報表二份、呼叫器四個、傳真機六台，或為被告所有，或為共同正犯丁○○所有，且係供或預備供犯罪所用，業據被告承明在卷，應依法宣告沒收。至扣案之會員卡乃被告整理參加其免費演講會者之資料所製之卡片，卷內並無證據證明與被告前開犯罪有涉，自無從諭知沒收。
五、公訴人另認被告於不詳時地，偽刻天順公司之印章，並連續於會員繳費後，蓋用於收據上，偽造天順公司收取之收據，持交會員，因認被告另涉刑法行使偽造私文書罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：未盜刻天順公司印章，亦未開立卷內之 張智偉 收據，該收據不知從何而來，應係欲誣陷伊之人所製云云。經查雖公訴人認卷內有多紙被告於八十七年六月二十一日使用偽刻之天順公司章偽造收據可證明被告連續行使偽造私文書之罪嫌，然遍觀全卷，卷內僅一紙記載「天蠍工作室於八十七年六月二十一日收到張智偉八千元顧問費」之收據原本，餘均為該張收據影本，公訴人認有多紙收據，顯然有誤。次查該收據乃檢舉人林明德所提供，而林明德經檢察官及本院多次傳訊均未到庭，本院無從查得該收據之來源，而檢舉人檢舉被告，本即有其受刑責之意，是其提供之證據，自應詳查來源，以免誣陷。再查卷內並無「張智偉」之年籍資料，可供傳訊其人，以查明該張收據是否確為天蠍工作室所開立。另警方至被告經營之天蠍工作室搜索，亦未扣得天順公司之章，是被告是否有盜刻此章，實堪置疑。綜上，既查無證據證明，該張收據源自被告處，又無扣得盜刻之天順公司章，自難憑卷內來源不清之收據，及證人即天順公司之負責人甲○○稱：收據上之章非其公司所有等語，遽認被告偽造該張收據。原應諭知無罪判決，惟因公訴人認此與前開已起訴並經本院論罪科刑之罪間，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、公訴人聲請併案審理意旨（八十八年他字第一四四二號）略以：告發人林明德檢舉被告於本案遭公訴人起訴後，仍不知悔改，竟於八十八年十月續在金錢時報及產經日報刊登廣告招收會員。經查檢舉人林明德經本院多次傳喚均未到庭，致本院無從訊問有關其檢舉上開事項之相關證據，次查卷附檢舉人提供之被告刊登在金錢時報及產經日報之廣告內容，雖述及開班授課，然廣告均載明免費，是無從依此證明被告係為收取報酬提供證券顧問服務。併案部分既無從證明，自難認與本案有何連續犯裁判上一罪關係，是本院無從併予審理，此部分應退回公訴人另行處理。
七、依刑事訴訟法第二百九十九條一項前段，證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務中華民國八十九年三月六日
臺灣士林地方法院刑事第四庭
法官江翠萍右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑女中華民國八十九年三月九日附錄條文證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。