裁判字號：臺灣臺北地方法院88年重訴字第1513號民事判決
裁判日期：民國89年04月18日
裁判案由：清償債務
臺灣臺北地方法院民事判決八十八年度重訴字第一五一三號
原告上海商業儲蓄銀行民生分行法定代理人丁○○訴訟代理人曾進發律師
劉興源 律師被告財團法人中小企業信用保證基金設台北市○○○路○段○號四樓法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
乙○○ 黃柏夫 律師 黃慧萍 律師 黃帥升 律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）玖佰玖拾伍萬柒仟捌佰玖拾陸元，及自民國八十七年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）原告與被告於六十五年二月二十六日，簽訂財團法人中小企業信用保證基金委託契約（下稱信保契約），約定被告就原告貸款予中小企業之融資，予以擔保。嗣原告分別於八十三年四月二十日、二十三日，貸款票據融資伍佰萬元、週轉融資壹仟萬元予訴外人華致工業股份有限公司（下稱華致公司），而由被告保證八成。詎訴外人華致公司未依約清償，尚欠原告票據融資借款貳佰陸拾叁萬壹仟元、週轉融資借款壹仟萬元，扣除訴外人華致公司清償玖拾玖萬伍仟零肆拾叁元，以八成比例沖銷，被告應保證之金額為玖佰玖拾肆萬柒仟捌佰玖拾陸元。惟原告依約向被告申請代償，均遭被告駁回，爰依信保契約第十四條第二項之約定，請求被告給付如原告聲明所示之金額、利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告抗辯之中小企業融資信用保證作業手冊（下稱作業手冊），並非信保契約之一部分，按依信保契約第十七條約定，契約如有未盡事項，除依照財團法人中小企業信用保證基金運用與管理細則有關規定外，得由雙方以換文補充之。而所謂換文，並非民法之用語，我國法律亦無對之加以定義，應屬一種文書或書面，此項用語常見於兩國締定條約時，其涵義無非記載締約國雙方就某項議題已達成協議之內容，一方以書面承諾遵守該協議與他方書面之承諾互換，如中美互免航運所得稅協定換文。次按，被告拒絕原告之請求，無非依據被告為規範內部工作人員所編定之作業手冊。惟該內部規定，既未透過兩造換文承認為信保契約之一部分，原告自不受其拘束，該作業手冊對原告而言，僅具參考價值，對原告並無拘束力，原告不予遵守，並不構成違反信保契約之事由。又原告縱有參酌該作業手冊之內容，亦無受該手冊拘束之意思，此與法律上所謂默示意思表示，迴然不同。另所謂默示的意思表示，足以拘束當事人者，通常應有法律特別規定或當事人特別約定，如未明白表示拒絕，即表示承諾，或拒絕承諾時，應通知要約人。於本件系爭作業手冊，被告始終未向原告提出要約，要求原告表示是否同意作為契約之一部分，原告實無承諾之對象可言，被告辯稱本件有默示的意思表示，實則被告迄未提出曾向原告提出要約，兩造更無換文之行為，亦無事先約定，原告收到該作業手冊，如未表示拒絕，即視同承認為兩造契約之一部分，原告並無表示拒絕接受之義務。更有甚者，被告片面函寄作業手冊時，從未函徵求原告同意該作業手冊，依信保契約第十七條之規定，作為契約之一部分。
２、本件信保契約乃定型化契約，按信保基金在國內僅此一家，金融同業機構均無選擇餘地，被告之地位具獨占性，有其經濟優勢，本件信保契約乃被告單方預先擬定與不特定多數之金融業者簽訂者，其性質屬消費者保護法第二條第七款所稱之定型化契約，原告主張企業經營者間簽訂之商業型定型化契約，仍有消費者保護法之適用。另最高法院八十七年台上字第一四一九號民事判決，亦認為商業型定型化契約，依消費者保護法第十二條第一項規定，應屬無效。準此，依該法第十一條第二項之規定，信保契約如有疑義，其利益應歸屬於原告，關於上開作業手冊，是否為信保契約之一部分，兩造如有疑義，應為有利於原告之解釋，換言之，應解為非信保契約之一部分。抑有進者，本件兩造之間應屬契約對等關係，詎被告始終均以強者之姿態，甚至以政府主管機關之立場自居，單方面制定多種規章，從未諮詢原告之意見或同意，遑論參酌原告之意見加以修訂，核該規章之內容毫無雙方協議之性質，自非契約之一部分，準此，被告單方制定之規章，縱解為本件信保契約之一部分，顯然違反平等互惠原則，依據消保法第十二條及民法第一四八條第二項之規定，該等規章應屬無效，不足拘束原告。另方面而言，本件信保契約之性質，不失為保險法上之一種保險或類似保險之一種，保險法之相關規定於本件信保契約應有其適用之餘地，查保險法第五十四條之一與民法二百四十七條之一的內容相當，職是，本件信保契約應有保險法第五十四條之一的適用。
３、另本件信保契約乃附合契約，由被告事先擬定，且原告與被告簽約時，對於契約條款並無變更或修改之機會。一般契約當事人間彼此討價還價的平等地位於本件信保契約並不存在，原告祇能決定是否照單接受被告所提之條款。是本件信保契約乃典型的附合契約，而附合契約之解釋與適用，依據國內外民事法律及法理之見解，其情形顯失公平者，該部分之約定應無效力。我民法第二百四十七條之一明文列舉附合契約之條款無效之情形有四，上開作業手冊縱使解釋上認係本件信保契約之一部分，由於被告可據該手冊，一方面免除被告之代償責任，即所謂免責條款或失權條款，另方面加重原告之責任，其內容於原告有重大不利益，該作業手冊，依上開民法條文之規定，應屬無效。且本件作業手冊，未經財政部或中央銀行審查、核准，並公布實施。查被告制訂或修訂本件作業手冊，在付諸實施前，如未經財政部或中央銀行審查、核准，並公布實施，其性質自與金融法令有間，除被告所屬員工有遵行之義務外，原告或其他人均無遵循之義務。至於被告辯稱其董事會成員包括財政部、中央銀行、經濟部等政府單位之代表，惟查該單位之代表祇是行使財團法人私法人董事之權限，並非居於政府公法人之地位行使公權力，被告董事會否准原告請求代償華致公司之借款債務之決議，與財政部、中央銀行或經濟部之行政處分，不可同日而語，原告自無受其拘束之義務，職是，原告亦不得依行政救濟之途徑，對該董事會決議提起訴願或行政訴訟，原告提起本件之訴，乃屬正確。又被告於制定或修正作業手冊時，雖以副本函送財政部金融局及中央銀行金融業務檢查處，惟被告於函中並無請求財政部金融局或中央銀行金檢處審查或核准之意，該作業手冊自不因副本抄送財政部或中央銀行而具有行政命令之效力，更不待言。
４、本件作業手冊內，所謂實際負責人之涵義不明確。被告拒絕代償之主要理由，無非以原告於貸款予訴外人華致公司時，未以實際負責人 江月 凡為連帶保證人。惟所謂實際負責人之涵義，並不明確，究竟其意指該人持有公司大部分股份，或掌握公司決策權與業務，或控制公司資金或財務，或主導公司人事結構，或上開各事項，均不得而知。尤有進者，被告究依何實據，例如訴外人華致公司內部信件、財務資料、董事會決議、或開立之票據等，以認定訴外人 江月凡 為訴外人華致公司之實際負責，皆付諸闕如。換言之，被告對於訴外人江月凡實際負責、經營華致公司之事證，並未略盡其舉證責任。訴外人江月凡及其家人，在華致公司名義上持有之股份尚不及半數，最高時合計亦僅百分之四十，實則，其等之股份乃華致公司董事長 黃叶枝 出資，並信託登記在江月凡及其家人之名下，即俗稱之人頭，又華致公司之決策權、人事權、資金之調度權等均在黃叶枝手上，被告稱江月凡為所謂實際負責人，憑空臆測。又實務上，出資經營公司而以他人名義登記股份者，該他人俗稱人頭，而實際出資負責經營之藏鏡人，如係作業手冊上所稱之實際負責人，吾人觀於華致公司之情形，如勉強有之，乃黃叶枝之出資信託登記於江月凡及其家人名下之股份，此外，華致公司之背後並無藏鏡人存在。準此，黃叶枝即所謂實際負責人，而非江月凡，被告辯稱江月凡為實際負責人，乃屬嚴重誤解。
５、被告雖抗辯訴外人江月凡應為連帶保證人，而被告於追認該行之貸款案，亦無要求江月凡應為連帶保證，且於原告貸核本件借款給華致公司後送請追認時，被告亦無要求江月凡應連帶保證，原告對被告之追認在法律上足以產生善意信賴，而有所謂信賴保護原則之適用，而被告於原告請求代償時，始為翻覆，突然主張江月凡未為連帶保證，於法理上，其主張應有所謂禁反言之適用而不能成立，被告之主張亦有悖於我民法第一百四十八條之誠信原則。且華致公司在原告核貸前，並無因存款不足而退票之情事。被告拒為代償之另一理由為華致公司在核貸前一年內有退票之情事，而原告於核貸時違反原告總行制定之營業單位授信授權辦法第七條第一項之規定，按該辦法乃原告銀行內部作業規定，並非本件信保契約之一部分。又訴外人華致公司於本件貸款案前一年內，祇有因其開立之票據印鑑不符而退票，且隨即於次月即補正，並無因存款不足而退票，原告總行上開授信辦法第七條第一項所謂退票，乃指存款不足或無支付能力而言，按此項辦法乃上海銀行總行所製定供其內部人員適用，其解釋自依總行之見解為準，而一般商業習慣或觀念上，所謂退票，亦意指存款不足或無支付能力而言，被告托辭華致公司有退票之記錄，乃望文生義，刻意曲解，並非實在。尤為要者，被告就此項情形拒為代償之依據，為不代位清償準則第三條之規定，然而該不代位清償準則於本件無適用之餘地，已詳如前所述，被告據以拒償，自非有理。
三、證據：提出財團法人中小企業信用保證基金委託契約、借據、本票、被告之八十七年十一月十一日（八七）償二字第六三五三一三號函、中小企業信用保證基金配合辦理票據承兌及保證契約書各一份、移送信用保證通知單二份、晃利企業有限公司之變更登記事項卡六份、華致公司之股東名簿十份、變更登記事項卡十一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告中小企業信用保證基金乃政府為扶助及促進中小企業之健全發展，為擔保品不足但具發展潛力之中小企業取得金融機構貸款，在一定條件下，為該等中小企業提供信用保證，使金融機構得以完成貸款手續，既發展銀行業務，同時協助中小企業取得營運所需之資金融通，係為促進國家經濟整體發展所設立之公益性財團法人基金，因為本件貸款係屬授權送保，該項貸款業務並非由被告逐案審查後再行貸放，而係由為貸款之金融業者代為審查後即逕行撥貸，事後再移送被告追認保證，被告與金融業者之間訂有約定，彼此遵行。被告為此與各金融機構訂有信保契約，就各金融機構符合信保契約條款之授信案件，提供一定成數之保證，促使中小企業融資取得之順利，而此種金融機構所移送予被告提供保證之授信案件，除應遵照有關金融法令及其總管理機構之規定外，並應依照其總管理機構與被告簽訂之委託契約，以及與被告所訂定之各項保證要點與作業手冊。故原告與被告間對於移送被告信用保證授信案件之相關程序及處理方式，即應以前述有關規範為依據。
（二）今原告辯稱其與被告間，就信保基金之作業手冊未與被告達成合意。惟契約當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，雙方即均受契約約定之拘束，信保契約第十七條雖約定未盡事宜得由雙方以換文補充之，既言得由雙方以換文補充之，即不限於應以換文補充之。因此，對於未盡事宜之補充除得以換文方式補充之外，自應回歸私法自治之一般原則處理之，即使以其他方式之明示默示之意思表示一致者，亦無不可，雙方均應受拘束。基於以下之事實，原告實已同意接受被告彙編之作業手冊及相關送保規定之拘束：
１、包括原告在內之各簽約金融機構多年來均依前述之作業手冊及相關增修函釋規定辦理移送被告信用保證業務。原告多年來亦均遵循辦理未曾異議，足見其確已同意，至少亦係以默示之意思表示同意接受被告之送保條件。原告先依作業手冊規定之授權方式將授信移送被告保證，即已顯示其承認作業手冊之效力。乃原告竟否認此一經雙方同意並長久遵循辦理之作業手冊之效力，實有違誠信並無理由。信保契約係由原告總行與被告簽訂，故應以原告總行之意思判斷其是否遵照原告作業手冊及相關函釋送保規定。
２、按被告函送作業手冊及相關函釋送保規定，均要求各簽約金融機構總行函轉所屬查照辦理，各總行亦均遵循要求函轉所屬遵照辦理。如不代位清償準則，原告總行將被告致原告總行之八十七年一月二十三日業審二字第八二０二六七號函，轉交其各營業單位查照辦理，以上事實極為明確。原告之總行於其所編印之授信業務手冊第三篇第三章第七保證一節中明確表示，有關中小企業信用保證基金之作業，請詳見中小企業融資信用保證作業手冊之說明，該作業手冊係編印作為原告銀行總行及各分行辦理授信業務應遵循之規定依據，由此可見原告總行完全同意被告所訂之送保條件，並將之編印於前述授信業務手冊上。原告為其分行，當然瞭解作業手冊為辦理授信移送信用保證作業之依據，謂其並不同意作業手冊之規定，完全不符事實。
３、另原告之總行所編印之徵信業務規章輯要第十六點，即係被告所修正之中小企業信用保證基金直接徵信轉介融資信用保證作業要點，其中作業要點第八點為不代位清償準則適用範圍，因此不代位清償準則第六條有關「未徵提授信對象營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責人為連帶保證人者」，亦在其應適用範圍內。前述徵信業務規章輯要，係為各分行辦理徵信作業之規範，從而依據原告之內部規範可知原告當然瞭解並以作業手冊為辦理授信移送信用保證作業之依據，極為明確。被告拒絕代位清償本件貸款之後，原告引據作業手冊中相關規定向被告為申覆，依其八十七年九月三十號予被告之申覆函第四點所載「貴基金作業手冊中關於連帶保證人之徵提部分規定--」，顯原告引據作業手冊之相關規定為其主張之根據，由此可證原告認定作業手冊為與被告辦理授信移送信用保證作業之有效規定。
４、退一步言之，假設如原告主張作業手冊及被告相關函釋送保規定對其無效，則相關送保程序應回歸依照民國六十五年簽訂之信保契約規定辦理，依附件「運用與管理細則」第七、八、九條原告應將徵信調查報告送予被告審核並簽發信用保證書後，信用保證始生效力，原告於前言詞辯論庭已自認未事先將徵授信資料送請被告審核，且被告亦未簽發保證書，則依前開相關規定，本件保證即不生保證效力，被告亦無須負保證責任。依據上述證據，實足認定原告業已同意，至少亦以默示之意思表示同意接受被告之送保條件。
（四）被告除每年舉辦數十場座談會講解及與銀行溝通送保作業外，於增修送保規定時亦充分尊重銀行之意見，如前述「不代位清償準則」於修正時即邀請九家行庫代表溝通及蒐集有關建議，且被告董事會中亦有銀行公會代表即常董一人、董事二人、監事一人，增修送保規定時亦均充分尊重銀行之權益。況且被告並未強制銀行須將其授信移送被告信用保證，原告可自由選擇是否將其授信送保，如不同意被告作業手冊及相關送保規定原告可自行承作，不必移送被告信用保證。就個別送保案件而言，銀行為受益人，指摘送保規定顯失公平、違反平等互惠，實非合理，亦非有據。
（五）原告應受作業手冊及相關送保規定之拘束，實為灼然，其未依規定將訴外人華致公司其他實際負責人徵提為連帶保證人及違反總行規定，被告自應依作業手冊不代位清償準則相關規定予以拒絕代位清償：
１、依規範原告與被告間有關移送被告保證授信案件之作業手冊第捌節不代位清償準則「三、授信作業違反財政部、中央銀行及授信單位之總管理機構之規定，或未依授信案件之准貸條件辦理者。」、「六、未徵提授信對象營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責（經營）人為連帶保證人者。」換言之，原告依信保契約所為融資保證案件如有前揭被告不代位清償情事之一時，被告即可拒絕代位清償。
２、依作業手冊第貳節移送信用保證之程序中關於連帶保證人徵提之規定：「授信單位對移送信用保證之授信，應約定以授信對象營業證照所登載之負責人為連帶保證人，但依據授信單位內部徵信資料已認定授信對象除營業證照所登載者外，另有其他實際負責(經營)人時，亦應約定該實際負責(經營)人為連帶保證人--。」由此可見，授信單位所應徵提之連帶保證人，除營業證照之負責人外，尚應包括徵信資料認定之其他實際負責人。此處所謂之其他實際負責人應依徵信資料之記載予以認定。經查江月凡除係華致公司之董事外，依原告對華致公司於八十二年十二月六日之「徵信概要表」之徵信單位評語「--股東共計七人， 黃君 則持股50％，若與女友江月凡及家人共計持股95%，目前該公司實由黃、江二人共掌，經營項目以各種傢俱之進口買賣為主要業務。--」於八十三年四月七日之徵信概要表」載，黃枝與江月凡均為華致公司之主要負責人，並於八十三年四月十一日之承做放款業務報告中，記載黃枝及江月凡為華致公司主要負責人，並於接洽人及承辦單位意見，記載該公司係由「負責人黃
枝及女友江月凡共同經營」、「兩位經營者黃枝先生、江月凡小姐彼此默契合作，黃先生主外、江小姐主內之搭配，公司經營漸趨穩定，積極拓展--」等記載事項實際判斷，江月凡持有華致公司股份達29%(連同其母親、姊妹合計持有股份高達40％，且其母 江張 茶妹提供其所有之不動產除擔保 江張茶妹 個人之擔保借款外，餘值亦作為華致公司之借款加強擔保)，並參與華致公司之實際經營，原告既認定其為主要負責人，則原告自應將華致公司實際經營者之一之江月凡徵提為本件之連帶保證人，原告不此之為，顯然違反作業手冊有關徵提連帶保證人之規定，實己構成被告不予代位清償之事由，被告自得予以拒絕代位清償。原告稱台灣銀行對華致公司之核貸案並無要求江月凡連帶保證，以為抗辯。按台灣銀行該筆授信並未移送被告信用保證，自無須依被告作業手冊規定徵提其他實際負責人之連帶保證人，即與被告之信用保證基金之業務無關，兩者不能混為一談。又原告並未事先將徵授信資料送請被告審查，而係基於被告之授權，逕行代為審查，被告無從得知江月凡是否為實際負責人應徵提為連帶保證人，原告違反移送信用保證之規定，自應自行負責。被告依據前開規定，主張不負代償責任，自屬有效。
３、復依原告總行營業單位授信授權辦法第七條第一款規定：「授信戶--最近一年內有退票、退票註銷記錄--不得適用本授權辦法，應事先申請總行核准。」本件原告於八十三年四月十一日核准前，華致公司分別於八十三年二月五日及同月十四日有退票記錄，嗣後於八十三年三月十六日始註銷，依前述規定原告就本件應事先申請並經其總行核准以後，始得授信並移送被告信用保證。惟原告並未按前述規定辦理，逕依前述授權辦法逕自核准，與原告總行之規定有違，亦構成作業手冊相關規定，被告不代位清償之事由，被告自應不予代位清償。原告辯稱謂退票意指存款不足或無支付能力而言，純屬片面之辭。依中央銀行管理票據交換業務辦法第三十一條對何種情形屬退票已有明確規定，簽章不符即其中之一。
（六）綜上所述，自六十五年原告之總行與被告簽訂信保契約以來，原告之總行及各分行均遵循作業手冊及相關函釋送保規定辦理移送被告信用保證業務，未曾異議，可以證明原告總行及其分行確已同意，至少亦以默示之意思表示同意接受被告作業手冊及相關函釋送保規定之條件所拘束。乃被告根據作業手冊不予代位清償之相關規定，拒絕代位清償，係完全依法之正當處置。按被告係由政府及相關金融機構捐助設立之基金，目的在扶助具有發展潛力，但擔保品不足之中小企業順利取得融資，同時促進金融機構發展貸款業務，無論被告或金融機構均應嚴格恪守相關作業規定，以防基金之不當流失，俾便循環使用，不停地扶助中小企業健全之發展，帶動國家整體經濟之發展，乃全民福祉所繫。
三、證據：提出中小企業融資信用保證作業手冊、代位清償備償款項申請書、不代位清償準則、承作放款業務報告、原告銀行授信授權辦法、清償明細、財團法人中小企業信用保證基金運用與管理細則、被告之七十九年一月二十四日七九業企字第六○○五二九號函、八十一年六月十三日八一業企字第六○五二七五號函、被告之七十九年一月十五日第六屆第四次董事會會議記錄影本、中央銀行管理票據交換業務辦法影本各一份、徵信概要表二份為證。
理由
一、本件原告起訴主張與被告於六十五年二月二十六日，簽訂信保契約，約定被告就原告貸款予中小企業之融資，予以擔保。嗣原告分別於八十三年四月二十日、二十三日，貸款票據融資伍佰萬元、週轉融資壹仟萬元予訴外人華致公司，而由被告保證八成。詎訴外人華致公司未依約清償，尚欠原告票據融資借款貳佰陸拾叁萬壹仟元、週轉融資借款壹仟萬元，扣除訴外人華致公司清償玖拾玖萬伍仟零肆拾叁元，以八成比例沖銷，被告應保證之金額為玖佰玖拾肆萬柒仟捌佰玖拾陸元。惟原告依約向被告申請代償，均遭被告以未將訴外人華致公司之實際負責人為連帶保證人為由駁回，爰依財團法人中小企業信用保證基金委託契約第十四條第二項之約定，請求被告給付玖佰玖拾伍萬柒仟捌佰玖拾陸元，及自民國八十七年十一月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以本件貸款屬授權送保，由原告審查後即逕行撥貸，再移送被告追認保證；而原告於貸款予訴外人華致公司時，未依不代位清償準則、授信業務手冊之約定，於訴外人華致公司有退票紀錄時，經其總行核准；並要求訴外人華致公司之另一負責人即總經理江月凡為前述貸款之連帶保證人，均屬違反約定，是被告不予代位清償云云，資為抗辯。
二、本件原告主張與被告於六十五年二月二十六日，簽訂信保契約；嗣分別於八十三年四月二十日、二十三日，貸款票據融資伍佰萬元、週轉融資壹仟萬元予訴外人華致公司，而由被告保證八成，詎訴外人華致公司未依約清償，尚欠原告票據融資借款貳佰陸拾叁萬壹仟元、週轉融資借款壹仟萬元，扣除訴外人華致公司清償玖拾玖萬伍仟零肆拾叁元，以八成比例沖銷，訴外人華致公司尚欠金額玖佰玖拾肆萬柒仟捌佰玖拾陸元，原告請求被告代償為被告拒絕之事實，業據其提出財團法人中小企業信用保證基金委託契約、借據、本票、被告之八十七年十一月十一日（八七）償二字第六三五三一三號函各一份、移送信用保證通知單二份為證，亦為被告所自認，則原告此部分主張之事實，自堪信為真實。
三、至原告另主張訴外人華致公司之退票記錄，已經註銷，本件貸款不必總行核准；以及訴外人黃叶枝於借款當時，既為訴外人華致公司之董事長，原告已要求訴外人黃叶枝為上開借款之連帶保證人，應符合信保契約第五條約定之部分，則被告否認之，並抗辯稱訴外人華致公司於向原告貸款前，確實有退票記錄；而訴外人江月凡亦為華致公司之總經理，且為訴外人華致公司之實際負責人，原告未要求訴外人江月凡為連帶保證人，違反作業手冊之相關約定，是被告不予代位清償。
經查：
（一）依兩造簽訂之信保契約第五條約定：「乙方（指被告）與丙方（指貸款之中小企業，本件係指訴外人華致公司）所簽定之貸款合約，應由丙方之負責人連帶保證，必要時得另矚丙方提供經其交易對手方背書或承兌之商業票據或其同業負責人聯保保證書。」依此約定，原告於貸款予訴外人華致公司時，自應要求訴外人華致公司之負責人為連帶保證人。而本件原告於八十三年四月二十日、二十三日，貸款予訴外人華致公司時，連帶保證人為黃叶枝、江張茶妹，且於借款當時，訴外人黃叶枝、江月凡分別為訴外人華致公司之董事長、總經理，江月凡並為華致公司之董事，此分別有該借款之借據、本票、訴外人華致公司八十三年間之公司變更登記事項卡各一份在卷足憑，亦為兩造所不爭執。至原告於貸款予訴外人華致公司，未以訴外人江月凡為連帶保證人，是否違反信保契約之約定，涉及前述信保契約第五條負責人之範圍，以及中小企業融資信用保證作業手冊是否構成信保契約之內容，則為本件之主要爭點。就此，依前述信保契約第五條約定，原告貸款予訴外人華致公司時，應要求訴外人華致公司之負責人為連帶保證人，惟信保契約中對於負責人並未有明確之約定，原告主張負責人應指訴外人華致公司之董事長，被告則抗辯稱負責人應依中小企業融資信用保證作業手冊第八節不代位清償準則第六條，負責人包括營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責（經營）人。
（二）次查，依信保契約第十七條約定：「本契約如有未盡事項，除依照財團法人中小企業信用保證基金運用與管理細則有關規定外，得由甲（指被告）乙（指原告）雙方以換文補充之。」然本件依財團法人中小企業信用保證基金運用與管理細則，就信保契約所約定負責人之範圍，仍未有約定。而本件兩造所爭執之中小企業融資信用保證作業手冊，係被告與各金融機構簽訂信保契約後，為方便各金融機構於辦理貸款予中小企業時，能符合信保契約之約定，而由被告之董事會通過後，將之編定成冊，再交付予各金融機構，並於修正時，以發函之方式通知各金融機構，且本件原告亦曾收受被告交付之作業手冊，被告復分別於七十九年一月二十四日、八十一年六月十三日，發函予原告有關作業手冊修正事宜，原告亦曾於八十二年九月十七日，發函予原告表示知悉中小企業融資信用保證作業手冊，並請被告說明作業手冊中之疑義，此分別有被告所提出之中小企業融資信用保證作業手冊、被告之七十九年一月二十四日七九業企字第六００五二九號函、八十一年六月十三日八一業企字第六○五二七五號函，原告之八十二年九月十七日函在卷可證，復為原告所不爭執。是依此解釋，被告前述將作業手冊，以發函之方式予原告之行為，自應屬於信保契約第十七條所約定，以換文方式補充契約之內容，是該作業手冊應構成信保契約之內容。參以，被告將作業手冊交付予原告後，原告多年來向被告申請保證事宜，均依照作業手冊之程序，以本件為例，即係依照作業手冊之程序，授權由原告徵信撥款後，再由被告備查，尚非依照原信保契約約定之方式，由被告出具保證書之方式為之，是本件作業手冊自屬於信保契約之一部分。
（三）本件原告於貸款予訴外人華致公司時，訴外人江月凡確係華致公司之董事，並擔任總經理，此有該公司變更登記事項卡在卷。而依原告於八十二年十二月六日、八十三年四月七日、八十三年四月十一日，對於訴外人華致公司之徵信調查，亦均認為訴外人江月凡為華致公司之實際經營者，此亦有原告之徵信概要表二份、承做放款業務報告一份在卷可稽，是原告於貸款予訴外人華致公司時，確實未要求訴外人江月凡為華致公司之連帶保證人。另依公司法第八條第一項規定，股份有限之負責人，為公司之董事；信保契約第五條亦約定，原告於貸款予訴外人華致公司時，應由華致公司之負責人連帶保證；且依作業手冊第捌節不代位清償準則第六條約定，原告應徵提訴外人華致公司營業證照上之負責人和徵信資料中認定之實際負責人為連帶保證者。是原告未將訴外江月凡提徵為華致公司之連帶保證人，確屬違反信保契約第五條之約定和作業手冊第捌節不代位清償準則第六條之約定。
（四）另本件原告於八十三年四月十一日核准前，華致公司分別於八十三年二月五日及同月十四日有退票記錄，嗣後於八十三年三月十六日始註銷，此有支票存款退票記錄明細查詢一份在卷可稽，是依原告總行營業單位授信授權辦法第七條第一款規定：「授信戶--最近一年內有退票、退票註銷記錄--不得適用本授權辦法，應事先申請總行核准。」且本件原告於貸款予訴外人華致公司時，並未經其總行核准，此亦為兩造所不爭執。是原告並未按前述規定辦理，即逕行貸款予訴外人華致公司，自與原告總行之規定有違，故依作業手冊第捌節不代位清償準則第三條之約定：「授信作業違反財政部、中央銀行及授信單位之總管理機構之規定，或未依授信案件之准貸條件辦理者。」原告亦構成此部分約定之不代位清償事由。
（五）又本件原告與被告簽訂之信保契約，乃被告擔保中小企業對原告借款之清償責任，其性質上屬單務、無償契約，並非屬消費之法律關係，保證人亦非消費者，當無消費者保護法之適用，是原告主張信保契約違反消費者保護法，洵無足採。至原告另主張信保契約，違反民法第二百四十七條之一和保險法第五十四條之一，惟依新修正之民法債篇施行法第三十六條第二項規定：「民法債篇修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行。」是原告主張之民法第二百四十七條之一，尚未生效，本院自不得以尚未生效之法律，作為審判之基礎。且本件與保險法之規定並不相關，原告主張前述信保契約應適用保險法第五十四條之一，更無足採。
四、按「乙方（指被告）與丙方（指貸款之中小企業，本件係指訴外人華致公司）所簽定之貸款合約，應由丙方之負責人連帶保證，必要時得另矚丙方提供經其交易對手方背書或承兌之商業票據或其同業負責人聯保保證書。」「授信作業違反財政部、中央銀行及授信單位之總管理機構之規定，或未依授信案件之准貸條件辦理者。」「未徵提授信對象營業證照上之負責人及徵信資料中認定之其他實際負責（經營）人為連帶保證人者，原告得不代位清償。」信保契約第五條、作業手冊第八節不代位清償準則第三條、第六條分別定有明文。本件原告於貸款予訴外人華致公司時，於訴外人華致公司有退票紀錄時，未經總行之核准，且未要求訴外人江月凡為華致公司之連帶保證人，分別違反信保契約第五條、作業手冊第八節不代位清償準則第三條、第六條之約定，則被告自得據此主張不代位清償。從而，原告依信保契約第十四條之約定，請求被告給付如原告聲明所示之金額、利息，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年四月十八日
民事第六庭法官姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月十八日
法院書記官黃幸珍