裁判字號：最高法院89年台上字第3671號刑事判決
裁判日期：民國89年06月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三六七一號
上訴人甲○○選任辯護人 張國清 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一三○三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十六年度偵字第三七二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠查本案第一審法院之判決理由，其中固有推論「被告甲○○係老板，被告丁 李美金 （業經原審判處罪刑確定）主要係負責清潔工作，對於房間內有異於正統按摩之設備及異常之衛生紙使用量暨垃圾桶內有穢物之情……又豈有不知其雇用之按摩女郎係與不特定男客為猥褻或姦淫行為之理」等語，然其判決所謂「異常之衛生紙使用量暨垃圾桶內有穢物」等事實之認定，經遍查卷內相關資料之後，並無足以佐證此等事實認定之間接證據可查，原判決竟仍引為駁回上訴人上訴之理由，難謂無判決不載理由之違法。㈡修正前刑法第二百三十一條第二項所謂意圖營利，使人為猥褻行為者，必以行為人有以營求財產上利益之企圖，而使他人為猥褻行為者，始足當之。據此而論，則他人之猥褻行為與行為人所營求之利益之間，必應居於客觀上之相當對價關係，方足引為推論行為人意圖營利主觀犯意之依據。原判決所引第一審法院判決理由中，乃係依據證人 段素芳 、 嚴霞薇 、 吳金蓮 、 李滿足 以及 管裕孝 等供述之營業收費方式，而推認全盲之上訴人以圖得「半套」每節新台幣（下同）七百元代價中之三百五十元抽成，而使一干按摩女為猥褻行為。實則，台北市按摩業職業工會報呈主管機關核備後所公告之一般按摩工資，正係以一節七百元來計價。若上訴人使人為猥褻行為之色情按摩勾當，同係比照一般單純按摩行為收費標準來收費，未免在對價上顯不相當，且與刑法該條所定之意圖營利構成要件不相適合，其判決適用實體法則顯為不當。㈢原判決所維持之第一審法院判決，其主文固有諭示上訴人與 丁李美金 係共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，然其於判決理由中卻係引用包含猥褻與姦淫常業犯行之刑法第二百三十一條第三項為其判決之論據，而未一併援引同法第二百三十一條第二項所定之意圖營利，使人為猥褻之行為之罪。則原判決理由將因其未能記載判決主文所由生之法則，而有構成判決違背法令之處。㈣上訴人為一全盲之殘障人士，其配偶又係重度視障患者，且罹患癲癎重症，而雙親更已老邁，均亟待上訴人隨時照料，請求准予緩刑之諭知云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁回上訴人第二審之上訴，已敍明所憑之證據及認定之理由。而認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人係盲胞，曾於民國七十七年間，因妨害風化案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於七十八年七月二十一日執行完畢（未構成累犯），猶不知悔改，基於意圖使人為猥褻行為而營利之犯意，自八十五年七月間起，在基隆市○○路○○○號二樓開設美上美按摩院，惟實則並未僱用盲胞從事正統按摩工作之色情按摩店，並以每月一萬二千元之代價，自同月間起僱用知情之丁李美金為服務員，丁李美金明知上訴人所經營之美上美按摩院係色情按摩院，仍基於與上訴人意圖使人為猥褻行為而營利之犯意，從事詢問不特定男客需要「半套」或「全套」之服務，倘男客未能明確瞭解其內容，尚需對不特定男客解說該二種服務之實際內容及價錢，並帶不特定男客進入房間，及引介按摩女子，事後收費分賬等使人為猥褻行為所必要之行為。其方式為僱用明眼之良家婦女段素芳、嚴霞薇、吳金蓮等及明眼之非良家婦女李滿足，以每一節一小時，七百元之代價，在上址，為不特定男客從事性交以外之全身按摩（含生殖器）及以手部撫觸男客生殖器並使男客因而射精之足以挑逗或滿足男客性慾之猥褻行為（俗稱半套），上訴人則與段素芳等良家婦女或非良家婦女五五分帳，從中抽取三百五十元牟利，並藉此收入為維生之資，而以之為常業。另段素芳、嚴霞薇、吳金蓮、李滿足並得另應不特定男客之要求，以加價九百元之價額為不特定男客從事以胸部、生殖器擦拭不特定男客之全身之泰國浴猥褻按摩，繼而相與姦淫（俗稱全套），惟差額九百元則由段素芳、嚴霞薇、吳金蓮、李滿足等人獨得，上訴人並未圖得該姦淫所得之利益。嗣於八十六年八月十一日凌晨零時三十五分，李滿足正與男客管裕孝從事色情交易、段素芳與男客 陳俊賢 甫完成色情交易，男客陳俊賢將一千六百元交付與段素芳，段素芳轉交與丁李美金時，為警當場查獲，並扣得該一千六百元等情。已敍明上開事實，關於上訴人於前揭時地開設美上美按摩院，實則未從事正統按摩工作之色情按摩店，並僱用丁李美金為服務員，使良家婦女段素芳、嚴霞薇、吳金蓮及非良家婦女李滿足等與不特定之男客為俗稱「半套」、「全套」之猥褻按摩或姦淫之行為，並就猥褻部分從中抽成牟利之事實，業據丁李美金於警訊及偵查時坦承不諱，核與證人即受僱從事猥褻色情交易之按摩女郎段素芳、嚴霞薇、吳金蓮、李滿足及男客管裕孝等人於警訊及一審法院審理時，男客陳俊賢於警訊時證述情節相符。而丁李美金及前開證人分係上訴人之員工或顧客，或有主從關係，或素不相識，彼此當無任何怨隙，其等所述應堪採信，而女子段素芳、嚴霞薇、吳金蓮應係良家婦女，李滿足非屬良家婦女，亦分據其等證述在卷，是上訴人前開事實之行為，已甚明確。並說明丁李美金於上訴人不在按摩院內時，則由其先詢問不特定之男客需要「半套」或「全套」之服務，倘男客未能明確瞭解其內容，丁李美金尚需對不特定之男客解說該二種服務之實際內容及價錢，並帶不特定之男客進入房間，及引介按摩女子，事後收費分賬等情，此亦據證人段素芳、嚴霞薇、吳金蓮、李滿足、管裕孝、陳俊賢於警訊或第一審法院審理時證述在卷，足徵丁李美金對美上美按摩院實際之經營內容實有深刻之瞭解，並參與其中。又敍明上訴人、丁李美金於一審法院詢問其按摩院內之每一房間設備時，均供稱每一房間內均有一浴室，且浴室內外均有一床等語，故以按摩院房間之設備觀之，該按摩院之房間顯係專供按摩女郎與不特定之男客從事猥褻或姦淫行為所用，且上訴人係老板，丁李美金主要係負責清潔工作，對於房間內有異於正統按摩之設備及異常之衛生紙使用量暨垃圾桶內有穢物之情，其二人又豈有不知所僱用之按摩女郎係與不特定男客為猥褻或姦淫行為之理，另並有扣得之一千六百元可資佐證。因而認上訴人與丁李美金有共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業之行為，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人否認犯罪，辯稱：伊經營之按摩院係純按摩，未有任何色情交易云云，係卸責之詞，不足採信。於理由內詳予指駁、說明，此係事實審法院採證認事之職權行使，從形式上觀察，並無違背證據或論理法則情事。㈡本件上訴人有共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業犯行，甚為明確，已如前述，且證人段素芳、嚴霞薇、吳金蓮、李滿足亦皆證明其等在美上美按摩院有與不特定男客為姦淫行為，雖本件全部案卷並無美上美按摩院內曾有任何衛生紙擺置或垃圾桶內穢物查扣之相關記錄，且原判決理由內漏未具體說明其如何認定該按摩院有異常衛生紙使用量暨垃圾桶內存有穢物等所憑之證據，但因此部分理由不備，尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得據以提起第三審上訴。㈡修正前刑法第二百三十一條第三項係規定：「以犯前二項之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，已就犯罪構成要件及刑予以明定。是原判決引用之第一審判決於其據上論斷欄只援引刑法第二百三十一條第三項條文，不併引用同條第二項，並於理由內說明上訴人係犯該條項之意圖營利使人為猥褻行為為常業罪，核無不合。㈢上訴人在其所營之按摩院僱使段素芳等婦女為猥褻行為，並從該等婦女為猥褻行為所收取之對價七百元中，收取三百五十元牟利，即屬營利行為，與該項對價是否跟台北市按摩業職業公會報呈主管機關核備後所公告之一般按摩工資是否相當無關。㈣是否宣告緩刑，法院本屬有權斟酌決定，故原判決不予上訴人宣告緩刑，亦非第三審上訴之合法理由。上訴意旨徒憑己見，就屬原審採證認事職權之合法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月四日
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