臺灣橋頭地方法院114年度易字第487號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

114年度易字第487號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告劉家宏

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度毒偵字第1565、1728號），本院判決如下：

　　主　文

劉家宏犯附表一「主文」欄所示之罪，各處附表一「主文」欄所示之刑及沒收。

　　事　實

一、劉家宏前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第552號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，復經本院以112年度毒聲字第102號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國112年10月13日停止處分執行釋放出所。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，美托 咪酯 原係同條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，於113年11月27日亦改列為第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟分別為下列犯行：

(一)基於施用第二級毒品之犯意，於113年11月2日22時35分許為警採尿回溯72小時內某時，在其位在高雄市○○區○○里○○0巷00號住處，以附表二編號2所示電子菸主機加熱吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於113年11月2日22時25分許，在高雄市鳳山區鳳松路與文龍東路交岔路口，因騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行車不穩而為警攔查，劉家宏便主動交付如附表二編號1至2所示之物供員警查扣，並坦承施用毒品，復經警徵得其同意於同日22時35分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)基於施用第一、二級毒品之犯意，於114年2月15日20時30分許，在同上住處，以將海洛因及甲基安非他命置入針筒中，以注射方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並同時以不詳方式施用美托咪酯1次。嗣因警於翌（16）日0時許，在高雄市大竂區鳳屏二路180巷口執行路檢勤務，發現劉家宏駕駛車牌號碼000-0000號自小客車行跡可疑而上前攔查，劉家宏便主動交付附表二編號5至7所示之物中菸彈1顆供員警查扣，員警即將劉家宏當場逮捕，劉家宏並告知員警其尚有攜帶其他毒品，員警即對其附帶搜索扣得如附表二編號3至7所示之物，劉家宏復坦承施用毒品，經警徵得其同意於同日0時45分許採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、美托咪酯陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局及林園分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序部分：

一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。經查，被告劉家宏前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第552號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用傾向，復經本院以112年度毒聲字第102號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於112年10月13日停止處分執行釋放出所等情，有其法院前案紀錄表（易卷第69至94頁）在卷可查，故被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後3年內犯本案所示各次施用毒品犯行，揆諸前開說明，自應逕予依法追訴處罰。

二、證據能力

(一)供述證據部分：

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件檢察官、被告就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於本院審判期日中均同意有證據能力（易卷第62頁），本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自均有證據能力。

(二)非供述證據部分：

　　本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

(一)上揭犯罪事實，業據被告於院審理時坦承不諱（易卷第59至61、66頁），並有自願受搜索同意書（偵一卷第23頁）、高雄政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵一卷第25至28頁）、自願受採尿同意書（偵一卷第21頁）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：FS3609；偵一卷第19頁）、正修科技大學超微量研究科技中心113年11月27日尿液檢驗報告（原始編號：FS3609；偵一卷第17頁）、法務部法醫研究所114年2月13日毒物化學鑑定書（尿液編號：FS3609；偵三卷第69頁）【以上佐證事實一、(一)部分】；BVP-3722車輛詳細資料報表（偵二卷第87頁）、高雄政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵二卷第41至44頁）、扣押物照片（偵二卷第31至39頁）、自願受採尿同意書（偵二卷第51頁）、高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表（代碼：0000000U0232；偵二卷第53頁）、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：0000000U0232；偵二卷第55頁）、正修科技大學超微量研究科技中心114年3月18日尿液檢驗報告（原始編號：0000000U0232；偵二卷第145頁）、法務部法醫研究所114年5月21日毒物化學鑑定書（尿液編號：0000000U0232；偵二卷第147頁）在卷可稽；又扣案如附表二編號3至4所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果確含有如附表二所示第一、二級毒品成分乙節，有該院114年3月12日濫用藥物成品檢驗鑑定書及照片（偵二卷第157至165頁）在卷可稽【以上佐證事實一、(二)部分】，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

(二)至起訴書雖記載被告事實一、(二)部分係以電子煙桿施用依托咪酯1次等語，然被告於114年2月16日0時45分許經採集其尿液送驗，檢驗結果並未呈依托咪酯陽性反應，而係呈美托咪酯陽性反應乙節，有前引之法務部法醫研究所114年5月21日毒物化學鑑定書（偵二卷第147頁）在卷可按，且被告亦於本院審理時供稱確有施用美托咪酯等語（易卷第61頁），是起訴書此部分顯屬誤載，然業經檢察官當庭更正（易卷第60頁），應由本院逕與更正事實如前。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

(一)核被告事實一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實一、(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。至起訴書「證據並所犯法條」欄雖記載被告事實一、(一)部分亦應論以毒品危害防制條例第10條第1項之罪，然觀起訴書犯罪事實欄並未記載被告事實一、(一)部分有施用何第一級毒品，是此部分屬明顯誤載法條，並經檢察官當庭更正（易卷第60頁），應由本院逕予更正。

(二)被告供稱其事實一、(二)部分經查扣如附表二編號3至4所示之物，均係其為供己施用而持有等語（易卷第61頁），是其事實一、(二)部分施用第一、二級毒品前，持有如附表二編號3至4所示第一、二級毒品及美托咪酯之低度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告事實一、(二)部分以一行為同時觸犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、美托咪酯等罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告所犯事實一、(一)至(二)所示2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)刑之加重減輕

　1.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上字第5660號刑事判決意旨參照）。查被告前因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以112年度簡字第1316號判決處有期徒刑5月、5月，並定應執行有期徒刑8月確定，於113年6月4日縮短刑期執行完畢，是其前受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項規定成立累犯一節，業據公訴意旨指明並提出刑案資料查註紀錄表為憑，且經本院核閱前引之法院前案紀錄表相符，然考量起訴書及公訴檢察官當庭均僅稱請依累犯之規定裁量是否加重其刑等語，並未具體主張被告有何應予加重其刑之必要，是揆諸前揭見解，本院自無庸審酌被告是否該當於累犯規定而應否加重其刑，然被告上揭受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪之事實，仍屬刑法第57條所列之量刑事由，為本院量刑時所一併審酌，併此指明。

　2.又本案事實一、(一)至(二)查獲過程，均為被告於行車途中為警攔查，被告遂主動交付毒品供員警查扣，並坦承施用毒品而自願接受採尿等節，業據被告分別於警詢供述明確（偵一卷第10至11頁、偵二卷第19至22頁），應認員警在被告主動坦承施用、持有毒品前，原無得憑以懷疑被告涉犯毒品相關罪嫌之依據，堪認被告事實一、(一)至(二)均係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭犯行前，即向有偵查犯罪權限之公務員自首進而接受裁判無訛，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑。

(五)審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未能戒除毒癮並警惕悔改，再為本案2次施用毒品犯行，尚乏禁絕毒害之決心，且明知國家對於查緝毒品之禁令，猶非法持有毒品，所為實屬不該；又被告除本案外，另有其餘犯行曾經判處罪刑之素行，此有前引之法院前案紀錄表在卷可考；惟念被告犯後終能坦承犯行，再考量其各次犯行施用毒品之種類，及事實一、(二)部分尚持有如附表二編號3至4所示毒品之情節；兼衡自述高中肄業，現從事鋁模設計，月收入約新臺幣2萬8,000元，未婚、無子女，需扶養母親（易卷第67頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收部分

(一)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查事實一、(一)部分查扣如附表二編號2所示之物，業據被告於本院審理時自承係其供事實一、(一)部分施用毒品所用等語（易卷第60頁），爰依刑法第38條第2項規定，於其事實一、(一)部分犯行項下宣告沒收。

(二)又按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦有明文。事實一、(二)部分查扣如附表二編號3至4所示之物，經送鑑定結果確含有如附表二編號3至4所示第一、二級毒品成分乙節，已如前述，另用以包覆前開第一、二級毒品之包裝袋，因其上殘留毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同第一、二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收銷燬之諭知。

(三)至事實一、(一)部分查扣如附表二編號1所示之物，未經送檢驗確認是否含有毒品成分，且亦無證據證明與其事實一、(一)部分施用第二級毒品甲基安非他命犯行有關，應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收或追徵。

(四)又起訴書固就扣案如附表二編號5至7所示之物亦聲請宣告沒收，惟按吸收犯屬於實質上一罪，雖有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等數種關係（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）；惟刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係（最高法院93年度台上字第6502號判決）；又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度台非字第174號、98年度台上字第4336號、100年度台上字第5152號判決意旨可參）；再毒品危害防制條例第2條第2項按毒品之成癮性、濫用性及對社會危害性之不同，分為第一級至第四級毒品，分別定其罪名及處罰之規定，故持有不同等級之毒品，本須分論併罰。如以一行為同時持有不同等級毒品，係因刑法第55條前段想像競合犯規定之故，從一重處斷；又如持有同一級毒品並進而施用者，係因高低度行為吸收理論之故，僅論以施用之罪。而各罪論斷過程中，必須其間之「想像競合」及「吸收」關係，「始終存在」者，最後方能從重論以一罪；反之，則否。例如，前部分之罪以想像競合論斷之後，後部分之罪倘不能發生吸收關係者，最後即無從重論以一罪之餘地；又如，前部分之罪以吸收關係論斷之後，後部分之罪倘不能發生想像競合關係者，亦同。查被告事實一、(二)部分犯行雖經查扣如附表二編號5至7所示之物，經送檢驗確均含第二級毒品依托咪酯成分，然被告事實一、(二)部分經採集其尿液送驗，並未驗得依托咪酯陽性反應，是尚難認其持有附表二編號5至7所示之物之持有第二級毒品行為，與其該次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及美托咪酯間，有高度之施用行為吸收低度之持有行為之關係。再起訴書固記載被告事實一、(二)部分經扣得如附表二編號5至7所示之物，然起訴書犯罪事實欄並未記載被告基於持有第二級毒品之犯意持有附表二編號5至7所示之物，亦未載明其持有上開第二級毒品依托咪酯之時間、地點、緣由，是尚難認其持有第二級毒品依托咪酯犯行在本案起訴範圍內。是扣案如附表二編號5至7所示之物，乃被告另行持用持有第二級毒品依托咪酯之證物，與本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及美托咪酯均無關，爰不予宣告沒收，應由檢察官另行依法處理。

四、不另為無罪諭知

(一)公訴意旨另以：被告事實一、(一)部分亦同時以將依托咪酯煙彈置入電子煙桿之方式施用依托咪酯等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。

(三)經查，被告事實一、(一)部分經採集其尿液送驗，檢驗結果並未呈現依托咪酯陽性反應乙節，有前引之濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：FS3609；偵一卷第19頁）、法務部法醫化學研究所114年2月13日毒物化學鑑定書（尿液編號：FS3609；偵三卷第69頁）在卷可考，況依托咪酯係於113年11月27日始由行政院以院臺法字第1131031622號公告修正「毒品之分級及品項」改列為第二級毒品，此為本院職務上所已知，是被告事實一、(一)部分，縱有施用依托咪酯亦屬不罰之行為，是此部分犯罪顯屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之事實一、(一)施用第二級毒品甲基安非他命部分，經檢察官認為有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官許育銓提起公訴，檢察官余晨勝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　17　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　法　官　　李冠儀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　　吳文彤

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

附表一：