裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2791號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2791號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告洪志偉選任辯護人王勝彥律師（法扶）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第300號，中華民國103年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第2309號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告洪志偉於民國102年1月9日凌晨1時許，與同事即告訴人 許世明 、同事 江柏廷 、 歐陽碧君 等在位於臺北市○○區○○路○○號之「星聚點KTV（起訴書誤載為星據點KTV）」105包廂（起訴書誤載為某包廂）內聚餐慶生，被告因細故與告訴人發生爭執，憤而離去，詎被告竟基於殺人犯意，於離去該包廂約20至30分鐘後，在同日凌晨2時9分許，返回前開包廂，持預藏於身後之西餐刀突然猛刺告訴人右胸之致命部位，再接續以該西餐刀猛砍告訴人之右肩、左肩、左手、左腿等部位，致告訴人受有右胸10公分撕裂傷（大而深傷口）、右肩5公分撕裂傷、右胸下4公分撕裂傷、左手臂7公分撕裂傷、左腳左膝2公分、3公分撕裂傷等多發性撕裂傷併出血性休克，後因在場之男性同事上前制止並報警處理而未遂，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度台上字第618號判決、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。
三、本件檢察官指被告洪志偉涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人許世明之指訴、證人 許順財 、江柏廷、歐陽碧君之證述、臺北市政府警察局萬華分局扣押物品目錄表、扣押物品清單各1紙、被告酒測單1紙、臺北市政府警察局萬華分局蒐證照片12張、國立臺灣大學醫學院附設醫院診字第0000000000號診斷證明書、102年2月5日校附醫秘字第0000000000號函及其附件（告訴人病歷）等為其論據。訊之被告洪志偉固不否認有於前開時、地持刀傷害告訴人之事實，惟堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我沒有殺人的意思，只是要嚇嚇許世明，是許世明掙扎才刺到的等語。經查：
㈠、被告於102年1月9日凌晨2時9分許，在臺北市○○區○○路○○號之「星聚點KTV」105包廂內，持西餐刀傷害告訴人，使告訴人受有右胸10公分撕裂傷、右肩5公分撕裂傷、右胸下4公分撕裂傷、左手臂7公分撕裂傷、左腳左膝2公分、3公分撕裂傷、左手食指3公分撕裂傷等多發性撕裂傷併出血性休克等傷害，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第17頁反面、第105頁、本院卷第23頁反面、第59頁反面），核與證人即告訴人許世明於偵查及原審審理時之證述情節大致相符（見偵2309卷第61頁至第62頁、原審卷第54頁至第60頁），且經證人即在場同事江柏廷、歐陽碧君於警詢及原審審理時（見偵卷第16頁正、反面、原審卷第61頁反面至第64頁；偵卷第17頁正、反面、原審卷第77頁反面至第79頁、第80頁反面至第81頁）；證人即在場同事 林建宇 於原審審理時（見原審卷第83頁至第86頁、第87頁）分別證述明確，並有被告所有並供犯罪所用之西餐刀1支扣案可資佐證，另有國立臺灣大學醫學院附設醫院診字第0000000000號診斷證明書、102年2月5日校附醫秘字第0000000000號函及其附件（告訴人病歷）附卷 可佐 （見偵2309卷第15頁、第57頁及外放病歷卷），是被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。
㈡、又被告於前揭時間係受邀約參加同事慶生而前往該「星聚點KTV」105包廂唱歌，嗣因被告一直插播歌曲而與告訴人發生爭執，而有拉扯一節，業據證人即在場同事江柏廷於原審審理時（見原審卷第60頁反面至第61頁）；證人即告訴人許世明於原審審理時（見原審卷第54頁反面）；證人即在場同事林建宇於原審審理時（見原審卷第82頁反面）分別證述在卷，且被告與告訴人許世明間並無何深仇大恨，更無其他恩怨糾葛之情，亦據證人即告訴人許世明於原審審理時證稱：我跟被告除了上開在「星聚點KTV」的糾紛外，並無其他糾紛，且我與被告只是同事，此外沒有任何交集，我們也沒有金錢借貸或恩怨仇恨，如果不是當天因為喝酒在KTV吵架，也不會發生本案，我與被告認識約3、4個月，因為有認識，所以案發當天才會找被告一起去星聚點KTV唱歌，那天是我主辦的活動，包廂是我訂的，參與的人也是我約的等語明確（見原審卷第57頁正、反面、第58頁反面至第59頁），是被告與告訴人間既無深仇大恨，又僅是因點歌、插播歌曲而有口頭及肢體上衝突，難謂被告因此即有殺人之動機，是被告辯稱：我與告訴人為同事關係，沒有金錢糾紛、仇怨，沒有深仇大恨，案發當日告訴人約我去唱歌，告訴人打我的側臉一拳，我離開包廂後越想越氣，就又返回包廂想要教訓一下告訴人，我只是想要修理告訴人一下而已等語（見偵2309卷第22頁、第47頁、原審卷第39頁、第60頁），應屬非虛，尚無從僅以渠等有上開爭執且被告復持刀刺向告訴人，即指被告於前揭時地必有殺人之意。
㈢、而告訴人因被告行為受有右胸10公分撕裂傷、右肩5公分撕裂傷、右胸下4公分撕裂傷、左手臂7公分撕裂傷、左腳左膝2公分、3公分撕裂傷、左手食指3公分撕裂傷等多發性撕裂傷併出血性休克等傷害，已如前述，且胸口為人體重要部位，具有諸多重要器官，在遭銳利刀器刺擊下，有極高度的可能會發生死亡結果，然被告所受右胸10公分撕裂傷及右胸下4公分撕裂傷並未傷及臟器，且其餘傷處均在四肢，並非身體要害部分，尚難以被告持西餐刀刺向告訴人之身體，即認其有殺人犯意。再衡諸證人江柏廷於原審審理時證稱：被告持西餐刀攻擊告訴人時，被告是站著，告訴人是坐在沙發上，左右兩邊都有坐人等語（見原審卷第63頁反面），則以案發時被告與告訴人之相對位置，被告係由上往下攻擊告訴人，且告訴人兩旁均有人，閃躲或反擊均不容易，苟被告自始即基於殺人犯意而為，大可持續持刀攻擊告訴人之頭部、頸部或胸、腹部等致命部位，以遂其原有之殺人犯意，惟就告訴人所受傷勢可知，多數傷處集中在四肢部位，益徵被告於行為之初，並無致告訴人於死之殺人犯意，是被告前揭行為僅足認其有傷害故意。至證人歐陽碧君、林建宇及告訴人許世明雖於原審審理時均證稱：被告於持西餐刀刺傷告訴人時，有說「給你死」等語（見原審卷第56頁反面、第78頁、第83頁反面），然按諸一般人於發生衝突傷害對方時，出言「給你死」，難謂非係發洩心中積怨之氣話，不能因行為人有口出「給你死」之語，即一律推定行為人有殺人之犯意。本件被告縱於持刀刺向告訴人時，有口出「給你死」等語，亦無非是一時氣憤下口無遮攔，作為傷害行為的助勢語，亦不得執此即指被告有殺人之犯意。
四、綜上所述，檢察官指被告所為涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，顯有誤會。核被告所為，應係犯刑法第277條第1項之傷害罪，而此罪依同法第287條規定，須告訴乃論，茲因被告業與告訴人達成和解，告訴人並撤回本件告訴，此有刑事撤回告訴狀及原審102年7月17日準備程序筆錄在卷可參（見原審卷第22頁），且告訴人有於原審準備程序中陳明：「如果是犯傷害就不告」等語，業據本院勘驗該準備程序期日錄音光碟甚明，有該勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第42頁反面），而此復據告訴人於本院準備程序中陳述：
不管法院判什麼罪我都原諒被告等語在卷（見本院卷第43頁），足徵告訴人確有撤回告訴之意。從而，原審依首揭說明，對被告諭知不受理之判決，尚無不合，應予維持。檢察官猶執前詞提起上訴，惟此均經本院指駁如前，是其上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國104年1月20日