裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2967號刑事判決
裁判日期：民國104年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2967號上訴人即被告 張勝福 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第223號，中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第496號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張勝福前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年9月4日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第1262號、第2062號為不起訴處分確定，復因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）以98年度訴字第346號判決判處有期徒刑7月、7月、7月，應執行有期徒刑1年，並經本院以98年度上訴字第2174號判決駁回上訴確定（甲案），復因施用毒品案件，經基隆地院以98年度基簡字第1299號判決判處有期徒刑3月確定（乙案），又因施用毒品案件，經基隆地院以98年度訴字第1077號判決判處有期徒刑7月確定（丙案）。上開甲、乙案經本院以99年度聲字第80號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，與丙案接續執行，於100年1月4日假釋（嗣經撤銷假釋）；另因施用毒品案件，經基隆地院以100年度訴字第969號判決判處有期徒刑7月確定（丁案）；再因施用毒品案件，經基隆地院以101年度訴字第153號判決判處有期徒刑6月，嗣經同法院裁定更定其刑為有期徒刑7月確定（戊案），丁、戊2案經同法院以101年度聲字第994號裁定應執行有期徒刑1年確定，而前開假釋經撤銷，殘刑4月16日，與上開丁、戊2案之應執行刑接續執行，於102年9月2日執行完畢。詎張勝福仍基於施用第一級毒品之犯意，於103年1月17日16時7分為警採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因係列管毒品人口，經警通知於103年1月17日16時7分在基隆市警察局第四分局採集尿液，送驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告對於證據能力於原審中均無爭執，迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告張勝福矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊只有在驗尿當天凌晨2點多，在家中喝晟德藥廠之甘草止咳水云云。經查：
㈠被告經警於103年1月17日16時7分採集尿液，送請詮昕科技
股份有限公司以酵素免疫分析法為初步鑑驗，並以氣相層析質譜儀進行確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，濃度為503ng／ml等情，有基隆市警察局第四分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見偵卷第
6至7頁）。按依Clarke'sIsolationandIdentification
ofDrugs一書第2版記述：施用海洛因、安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收；施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80%；海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，依據Cone及Welch發表於Jour
nalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡（濃度高於或等於10ng/mL）之期間平均約2.4及4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到總嗎啡（濃度高於或等於300ng/mL）之期間則平均約可達17及26小時；此亦有行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下同）管制藥品管理局第0000000000號函可參。次按，以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應一節，復經行政院衛生署管制藥品管理局第0000000000號函釋可憑。此外，被告對於上開送驗之尿液係其自行排放、封緘一節，復無爭執（見原審準備程序筆錄第2頁），堪認被告確有於採尿回溯26小時內某時，施用海洛因之事實。而被告既不否認送驗尿液係其親自排放封緘，且以氣相層析質譜儀法進行尿液確認檢驗，既均不致產生偽陽性反應，業如前述，被告亦未具體指明尿液檢驗之程序有何瑕疵，被告要求複驗尿液，核無必要。
㈡被告雖辯稱：於採尿當日凌晨有服用晟德藥廠之甘草止咳水
，並於原審103年6月5日審理時當庭提出甘草止咳水1瓶為證。查，被告於原審103年6月26日準備程序時陳稱：「（你上次開庭的時候有帶一瓶晟德藥廠的甘草止咳水，你說你驗尿當天凌晨2點多在家中喝的感冒藥水是不是就是這1瓶〈提示扣案感冒藥水供被告辨認〉？）我當天只有喝那1瓶而已，我買兩瓶，另外1瓶我已經喝完，剩這瓶而已」，「（你是什麼時候去買的？）我要去驗尿的前幾天去買的，應該是禮拜3，1月15日買2瓶、我1次買2瓶」，「（你當時買的2瓶藥水是否包括你上次開庭帶來的這1瓶藥水？）是，喝剩這1罐」，「（你後來有再喝嗎？）上次開完庭之後，又有再去買」，「（1月15日購買之後一直到上次開庭中間有無再去購買晟德藥廠的甘草止咳水？）沒有」、「（整理你剛才的說法，你是否主張在103年1月15日購買了包括上次庭呈扣案的這瓶甘草止咳水，那次買了2瓶，另外1瓶已經喝完。庭呈的這1瓶最後1次喝是在驗尿當天103年1月17日凌晨2點。接著一直就到103年6月5日來法院開庭前都沒有再喝過也沒有再購買過晟德藥廠的甘草止咳水？）是」，「（再跟你確定1次，你庭呈這1罐就是你驗尿之前喝剩的嗎？）對」等語（見原審卷第58頁背面至60頁），指陳其於103年6月5日當庭提出之晟德公司甘草止咳水1瓶，即為103年1月17日驗尿當日2時許服用後剩餘之藥水。惟查，被告當庭提出之該瓶藥水，其標籤記載為晟德大藥廠股份有限公司（下稱晟德公司）之「甘草止咳水」，標籤上並有標示生產批號（LOT）及保存期限，經原審拍攝其標籤，檢送該標籤照片向晟德公司函查該瓶藥水之製造日期結果，認：「依瓶身標示之生產批號，其生產日期為103年2月18日等情，有該公司第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第56頁），堪認被告於原審當庭提出之該瓶晟德公司甘草止咳水，係於被告為警採尿後，始行生產製造無訛。被告辯稱係於103年1月15日購得該瓶藥水，並於同月17日驗尿當日2時許服用晟德公司甘草止咳水云云，顯與上情不符，而無足採。
㈢另本院調取被告上開尿液囑託法務部調查局鑑定前揭鑑驗嗎
啡陽性反應結果，有無係因服用晟德公司甘草止咳水可能結果，認：「送驗編號Z000000000000（甲）瓶尿液經檢驗結果為嗎啡陽性反應（嗎啡：397ng／ml，可待因：92ng／
ml）…；送驗編號Z000000000000（乙）瓶尿液經檢驗結果為嗎啡陽性反應（嗎啡：427ng／ml，可待因：97ng／ml）…；依上開檢驗結果，僅能推定被告有施用鴉片類毒品或藥品之事實，至於究係服用晟德藥廠甘草止咳水或其他鴉片類毒品或藥品，則歉難答覆」等語，固有該局第00000000000號函在卷可憑（見本院卷第34頁）；然依被告於警詢時供稱：伊每天僅固定吃糖尿病及高血壓藥等語（見偵卷第3頁），並未指陳有於採尿當日2時許服用晟德公司甘草止咳水之情形，則其迄原審始改稱有於採尿當日2時許服用晟德公司甘草止咳水，是否屬實，自非無疑；上開法務部調查局推定受檢者採尿前服用甘草止咳藥水可能呈嗎啡陽性反應之鑑定結果，亦尚不足執為有利於被告之認定。
㈣況晟德甘草止咳水，依行政院衛生署藥物許可證資料，內雖
有OpiumTincture成分，含有嗎啡及可待因；然依Liu等人研究結果，以4位受試者服用該廠牌藥水後，最高單次服用20毫升藥水，或連續2天、每天3次，每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局第0000000000號函及附件即法務部法醫研究所毒物化學組及臺北醫學大學藥學研究所「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」報告可憑，且為法院審理此類案件職務上所知悉（最高法院103年台上字第1666號判決要旨參照）。查本件被告經警於103年1月
17日16時7分許所採集之尿液，經前述法務部調查局以免疫分析法（閾值：鴉片類毒品為100ng／ml）初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法（閾值：鴉片類毒品為100ng／ml）確認檢驗採集2瓶尿液結果，（甲瓶）嗎啡：397ng／ml，可待因：92ng／ml；（乙瓶）嗎啡：427ng／ml，可待因：97ng／ml，已如前述，顯見被告尿液中嗎啡濃度遠在可待因之3倍以上，而非3倍以下，至為明確。綜上，堪認本件被告係施用海洛因，而非服用晟德甘草止咳水藥品，殆無疑義。被告辯稱採尿檢驗結果係喝甘草止咳水所致云云，應係事後畏罪飾卸之詞，要難憑採。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑海洛因，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。被告非法施用第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載有期徒刑接續執行情形，於102年9月2日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、維持原判決之理由原審基於上開事證，以被告上揭犯行，事證明確，為有期徒刑執行完畢5年內故意再犯，應論以累犯，而援引毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告經觀察、勒戒之處遇措施後，仍未能脫離毒害，犯後未能坦承犯行，難認具有悔意，且施用毒品戕害個人健康，兼衡其智識程度及其他等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核認事用法俱無違誤，原審量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞，否認犯行，指摘原判決不當云云，然原判決就被告上訴所執理由取捨已多所論述及說明其憑以認定之依據，亦經本院認不可採，已如前述。是本件上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國104年1月20日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官曾德水法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
五、適用的法律：刑事訴訟法