裁判字號：最高法院89年台上字第3591號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三五九一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月九日第二審判決（八十七年度上訴字第四九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一六○八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意，於民國八十六年六月三十日某時，在高雄市火車站附近之喬山飯店門口，向不詳姓名綽號「 阿萬 」之男子販入安非他命十三包。嗣於同日晚上九時五十分許，攜帶上開安非他命欲自高雄小港機場搭機擬至台北售賣時，在機場國內線安檢檢查室內，為警查獲，並扣得安非他命十三包（驗前毛重四九六點三○公克、驗後毛重為四九六點二四公克）及其所有供犯罪所用之分裝安非他命空夾鏈袋十個（原判決誤載為分裝安非他吸食器一組）等情。因而維持第一審論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出化學合成麻醉藥品，或二者兼而有之者為構成要件。因此行為人持有化學合成麻醉藥品，有以主觀上營利售賣意圖，販入化學合成麻醉藥品雖未及賣出應論以販賣既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入或因其他原因而持有嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，應成立販賣未遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入或因其他原因而持有嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，應成立意圖販賣而持有毒品罪責。故行為人主觀上有無此項犯罪（營利意思）之目的條件，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。本件原判決雖於事實欄記載上訴人意圖營利販入化學合成麻醉藥品，理由欄內疏未詳細敘明此項認定所憑之證據及理由，已有判決理由不備之違法。㈡第一審判決事實欄記載上訴人「另行起意，於八十六年六月三十日某時，向不詳姓名綽號「阿萬」之男子販入安非他命十三包。嗣於同日二十一時五十分許，攜帶前開安非他命等物品欲搭機攜至台北販賣時，在高雄機場國內線安檢檢查室內，為警查獲」云云，並未就上訴人是否自始以營利售賣為目的而販入化學合成麻醉藥品及販入地點等構成要件詳為記載，亦無從判斷上訴人究係於何時變更為售賣營利意圖而持有；原判決事實認定與第一審判決既有不同，自應將第一審不當判決撤銷改判方為適法，原審逕將營利意圖及販入地點予以加入，遽為駁回上訴之諭知，核與刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定有違。㈢沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實認定扣案之安非他命十三包（驗前毛重四九六點三○公克，平均每包毛重約三十八點一七公克，約一兩左右），係上訴人自始以營利售賣為目的而販入，為非法販賣之化學合成麻醉藥品，自應隨同販賣罪刑而宣告沒收，第一審判決不僅將該十三包安非他命作為上訴人構成吸用化學合成麻醉藥品罪責之證據，亦附隨上訴人吸用化學合成麻醉藥品罪宣告沒收，原審未予糾正，仍予維持，亦屬違背法令。㈣修正前刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條第二項所定程序，始可避免突襲裁判，而維被告權益。同法於八十六年十二月十九日修正公布，復明定訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。此項規定於總則編內，依該法第三百六十四條規定，於第二審程序亦在準用之列。第一審及原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，此項訴訟程序之違法，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。㈤上訴人於第一審即指明其前手綽號「阿萬」之姓名為 徐運乾 ，原住在台北樹林迴龍一帶，因通緝逃往高雄，原審並未查證上訴人所供是否屬實（上訴人前三次購買安非他命價格為每兩二萬元，本件購入價格顯與前次相差甚鉅，對於犯罪事實之認定有所助益；況如上訴人所供為可採，對其來源亦能破獲，上訴人亦因此能獲得減輕。），逕為判決亦有調查未盡之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分有發回更審之原因。又毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，對於販賣第二級毒品安非他命，該條例第四條第二項亦明文處罰，而有新舊法比較之問題，更審時併應注意及此，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年六月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年六月二十七日