裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第401號刑事判決
裁判日期：民國91年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四О一號ｇ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一○四號中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六三二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年。扣案之第二級毒品安非他命叁小包淨重陸點捌叁公克沒收銷燬之；扣案之包裝重壹點貳肆公克及未扣案之0000000000號行動電話壹支，均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾犯偽造文書（判處有期徒刑五月）、竊盜（判處有期徒刑十月）、強盜（判處無期徒刑，褫奪公權終身，經減刑為有期徒刑十五年，褫奪公十年）、違反麻醉藥品管理條例（判處有期徒刑三年二月）等案件，又於民國（下同）八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院於九十年八月二十三日判處有期徒刑九年六月，褫奪公權六年確定，目前在監執行中（以上所犯之案件，與本案不構成累犯）。甲○○仍不知悔改，又基於意圖營利之概括犯意，自八十八年七月間起，以其所有號碼為0000000000號之行動電話作為聯絡工具，連續在乙○○（另案偵辦）位於臺南市○○○街「都會假期大廈」八樓六室之租賃處、及位於臺南縣永康市○○路新市○○道之「統一超商」附近等處，以每一錢（起訴書誤載為一兩）新臺幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次。嗣於八十八年八月二十三日，經警查獲 王先輝 （另案偵辦）涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，而循線於同日查獲乙○○，經乙○○供出其毒品來源係向甲○○購買，並配合警方以上開行動電話連繫甲○○，表示欲購買安非他命，經甲○○指示地點，乙○○即引導警方前往約定地點即前開位於臺南縣永康市○○路新市○○道附近之「統一超商」處等侯，於翌（二十四）日零時三十分許，適甲○○攜帶安非他命三小包並搭乘計程車抵達約定地點時，當場為警查獲，並扣得安非他命三小包（合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克），致販賣未得逞。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認其有前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：前曾向乙○○買過毒品，在八十八年七月間乙○○向我佯稱可代為購買安非他命，我給他八千元後，他就避不見面，後來我也以行動電話打過他的電話0000000000號及00000000000號和他聯絡，並有留言，但他都未回話。當天是乙○○打電話來說要還錢，約我在晚上十點半至十一點之間見面，當時我說剛從高雄回來趕不過去，並沒有警員說的情況，而被查獲之安非他命是案發前向一綽號「 阿明 」的人買的，且當時在我住處也沒有搜到秤或分裝袋等物品，被查到三包安非他命是我自己要吸食的，我並沒有賣安非他命給乙○○，他前後供述不一，不能採信云云。
二、經查：⑴按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者
為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。查本件被告於前揭時地販賣安非他命之事實，已據證人乙○○指述在卷。雖證人乙○○於八十八年八月二十四日上午一時四十五分至二時五十分警訊時指稱：我施用之安非他命係向一綽號「 志仔 」之男子購得，共五、六次，每次均以五千元之價錢購得一錢重之安非他命等語（見警卷第四頁背面）；於同日下午二時四十分至三時三十分偵查中則指稱：我向被告買過很多次毒品（安非他命），且被告也曾送到我家，到臺南縣永康市○市○○道十字路口統一超商旁買的，我自己一個人去向被告買的等語（見偵查卷第十一頁背面）；於同日下午九時至九時三十八分偵查中又證稱：向被告買三次，一次在我家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口等語（見偵查卷第十五頁背面）。從乙○○上開警訊時及偵查中之證述觀之，雖對購買之次數供述略有出入，但其堅稱曾向被告購買安非他命多次則始終如一，參酌證人乙○○為警查獲後以電話向被告約定購買安非他命時間、地點，被告果然於深夜零時三十分許攜帶安非他命三包赴約之事實（詳後述），足以補強證人乙○○於警訊及偵查中所述之真實性，足認被告確有販賣第二級毒品安非他命情事。至證人乙○○前後所述購買安非他命之次數有異，本院認為以證人乙○○所稱向被告購買安非他命三次，每次五千元之認定，為最有利於被告。
⑵據證人乙○○於警訊時證稱：我施用之安非他命係向綽號「志仔」之男子購得，
綽號「志仔」之男子是我帶同警方人員於八十八年八月零時三十分，在臺南縣永康市○○路新市○○道附近十字路口之統一超商所查獲之被告等語（見警卷第四頁背面、第五頁）；於偵查中證稱：我是向綽號「 阿志 」之被告購得安非他命等語（見偵查卷第十五頁背面），及證人即查獲警員 謝文祥 及 王志勇 於偵查中均具結證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與證人乙○○談，內容大致上是證人乙○○向被告買東西，被告要證人乙○○於同晚上日十一時再打電話給他，晚上十一時三十分許，其等就陪證人乙○○打電話，用分局電話或行動電話不記得了，這次打電話後，證人乙○○告訴其等地點約在新市○○道，其等就分二部車，一部載證人乙○○，並監控中，到統一超商後，其等將證人乙○○上腳鐐，證人乙○○等不到被告後，就用公共電話與被告再連絡，是證人乙○○跟其等說變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，其等就再過去，但都等不到被告，其等不認識被告，依證人乙○○說被告是瘦瘦矮矮戴眼鏡，新竹貨運前之檳榔攤有六、七人在喝酒，其等不敢讓證人乙○○下車，由其等下車去看有無像被告的人，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，由證人乙○○再打公共電話，談話內容其等聽不到，只聽到證人乙○○在質詢被告為何約的地點找不到被告，其等沒靠近聽，因怕被告發現，證人乙○○事先有告訴其等被告都搭計程車，證人乙○○電話說完沒多久，其等就看見有計程車來，證人乙○○對其等使眼色，其等過去逮捕被告，三包毒品是從被告身上查獲的等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁正面、背面）；證人謝文祥又於原審具結證稱：其等當時是先查獲一位王先輝之後才循線查獲證人乙○○，當時證人乙○○跟其等說他是跟一位叫做「志仔」的人買毒品，其等就叫證人乙○○把這個人找出來，當時證人乙○○打電話給被告時其在一旁，證人乙○○跟被告講要賣安非他命，而情況就如偵訊筆錄所言，而當時其並沒聽到證人乙○○說到要還八千元的事情，中間查獲過程就如偵訊筆錄所言，當時帶回警局以後，證人乙○○有當場指認是被告賣安非他命給他等語（見一審卷第二三○頁正面、背面）。而被告於上開時、地欲販售第二級毒品安非他命給證人乙○○，並從被告身上查扣之安非他命三小包可資佐證，該安非他命三小包經送法務部調查局檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克，有該局八十八年十一月十六日陸字第八八○七八八八九號檢驗通知書一份附於原審卷第五十七頁可稽，足見被告販賣予乙○○之物品，確係毒品安非他命無誤。又被告於八十八年八月二十四日零時三十分許，既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣安非他命之行為，惟證人乙○○原無買受安非他命之意思，其虛與被告買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣安非他命之行為，此次應認為係屬販賣未遂（參閱最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
⑶被告雖辯稱：我綽號叫「 阿文 」非「阿志」，乙○○沒有叫我「志仔」或「阿志
」云云（見本院上訴卷第二九○頁筆錄）。惟查，被告於本院上訴審及本次更審時自承其綽號為「阿志」（見本院上訴卷第一二九頁，本院上更一卷九十一年十月三日審判筆錄）；而證人乙○○於警訊時即指認被告是綽號「志仔」之男子（見警卷第四頁背面至第五頁正面）；於偵查中亦指認被告為販賣安非他命給其之綽號「阿志」男子（見偵查卷第十一頁背面、第十五頁背面）；另參之證人王先輝於偵查中證稱證人乙○○之綽號為「阿文」等語（見偵查卷第十四頁背面），足見被告辯稱其綽號並非「阿志」，係為脫免證人乙○○指證被告係販賣毒品予其之綽號「阿志」男子罪責，被告所辯顯不足採。
⑷又被告於原審辯稱：在八十八年七月的時候，證人乙○○說可以用八千元買到一
錢的安非他命，我就拿八千塊給他，給他錢後就避不見面，我就打電話找他，手機0000000000號及0000000000都找不到他，直到警方查獲後才看到他云云（見一審卷第一五八頁）；後於本院前審又辯稱：我向證人乙○○買安非他命就認識，他要幫我調安非他命，他八十八年五月中旬向我拿八千元就不見人影云云（見本院上訴卷第二八九頁筆錄），而依被告又於本院前審供稱：「（問：八十八年七、八月間你使用的行動電話號碼？）0000000000。」、「（問：你跟乙○○聯絡打他的行動號碼是幾號？）他有兩支行動電話。一支0000000000、另外一支我不記得。」等語（見本院上訴卷第二八九頁筆錄），可見被告指稱乙○○有使用0000000000號及0000000000號二支行動電話。惟經原審向臺灣大哥大股份有限公司函查該二支電話使用人資料，其中00000000000號之電話使用人為 張錦燕 ，另0000000000號電話之使用人則為 鄭順天 ，均非乙○○，有該公司於八十九年一月十八日所函送之資料一份附於原審卷第五十八頁至第七十三頁足按。據證人張錦燕於本院前審調查時具結證稱：「（問：乙○○你們認識？）不認識。」、「（問：甲○○你們認識？）不認識。」、「（問：00000000000行動電話使用人是不是你的？）我從來沒有這支號碼的電話，我以前沒有申請大哥大，我要申請時已被人家偷申請。」、「（問：這部電話是不是乙○○在使用？）我不知道。」等語（見本院上訴卷第二六四、二六五頁筆錄），及證人鄭順天於本院前審調查時具結證稱：「（問：乙○○你們認識？）不認識。」、「（問：甲○○你們認識？）不認識。」、「（問：0000000000行動電話使用人是不是你？）我忘記了，我不知道有這號碼，很久以前一年前我的身分證曾經丟過。」、「（問：這一部行動電話是不是乙○○在使用？）我不曉得，我好像沒有申請過這號碼。」等語（見本院上訴卷第二六四、二六五頁筆錄），可見上開兩支行動電話，應係證人張錦燕及鄭順天遭人盜用身分證明文件申請後使用，是否係證人乙○○持有使用，並無證據足資證明。再審閱原審調閱之0000000000號及0000000000號行動電話通聯記錄結果，可發現上開兩支電話互有通聯，有該二支行動電話之通聯紀錄附於原審卷第五十八頁至第一○七頁足參，足見該二支行動電話非同一人使用，是被告於原審所辯：我以前開二支行動電話聯絡證人乙○○云云，即屬有疑。又被告於原審辯稱：我係於八十八年七月將八千元交給證人乙○○後，他即避不見面云云；於本院前審辯稱：證人乙○○八十八年五月中旬，向我拿八千元就不見人影云云，被告對於何時將八千元交給證人乙○○，前後供述不一，所稱其有借給乙○○八千元乙節，顯難採信。至原審法院調閱之電話號碼0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄，從八十八年七月十日到同年八月二十四日間，由000000000號行動電話，發話給被告所使用之0000000000號行動電話，有七月十六日十九時四十九分二十九秒，十九時五十四分二十秒等二次（見一審卷第六十三頁），惟此並不能推定係證人乙○○所打給被告之電話，則被告指稱：因我打給證人乙○○之行動電話在語音信箱留言，其用語不好聽，乙○○才回電話云云（見本院上訴卷第二八九頁筆錄），亦難認乙○○有其回電話。
⑸被告又辯稱：案發時是證人乙○○說是要還錢，約其見面云云。然由上述可知，
證人乙○○是否欠被告八千元代為購買安非他命之款項已有疑問，而證人謝文祥於原審具結證稱：當時其並沒聽到乙○○說到要還八千元的事情等語（見一審卷第二三○頁），亦即乙○○於受警指示約被告交易毒品時，於打電話給被告之言談中，並未告知要還八千元。另證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與被告談，內容大致上是證人乙○○向被告買東西等語（見偵查卷第十九頁背面），被告所辯如屬實，證人乙○○欠被告八千元後即避不見面一段時間，被告於接獲證人乙○○之電話必然極為憤慨，一定急於向被告追討八千元之款項，又怎會任由證人乙○○以術語與其交談買賣毒品之事宜，益見被告上述辯解，難以採信。又被告於原審辯稱：當時證人乙○○係說要還錢，因我人在高雄要幫朋友收攤子，證人乙○○又一直打電話給我，我就問證人乙○○是否要還我錢，證人乙○○說要還我錢，我幫朋友收完攤子後就過去云云（見一審卷第二四六頁），惟證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話聯絡等語（見偵查卷第十九頁背面），觀之被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄中，被告於案發前之八月二十三日晚上九時至翌日零時二十分期間，有二十三日晚上九時二十四分十六秒、十一時三十分二十一秒、十一時五十九分二十一秒、二十四日零時十五分十九秒為受話，其餘皆為發話，有前開通聯紀錄可稽，故證人乙○○所打之電話應即為該數通，而該數通電話之基地台位置均係在臺南縣永康市，有臺灣大哥大股份有限公司於八十九年一月十八日於原審所函送之資料可參（見一審卷第七十二頁），故證人乙○○打電話與被告所有行動電話聯繫時，被告應在臺南縣永康市，其所辯在高雄，即無可採。另由證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：證人乙○○先告訴其等被告所約地點在新市○○道統一超商，於到現場又變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，始看見被告搭乘計程車前來等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁）。被告於證人乙○○於八十八年八月二十三日晚上九時二十四分十六秒打電話與其聯絡後，由被告行動電話之通聯紀錄可知，被告皆在臺南縣永康市一帶活動，此有通聯紀錄可證（見一審卷第七十二頁），此距新市○○道亦不遠，被告若僅是向證人乙○○取回欠款，自不需一再與乙○○變更約定地點，以求隱密，規避警方跟蹤，最後始出現，足見被告係基於販毒營利之意圖，一再轉折始至案發現場，欲與乙○○為安非他命買賣之事實，應可認定。
⑹查被告既不承認其有前開販賣安非他命之事實，自無從查得其販入上開毒品之真
正價格，及其販賣予證人乙○○而獲得具體利潤之金額。惟按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）。以本件而論，並未查扣有電子秤等量秤工具，彼等為安非他命買賣時均未量秤安非他命重量，是否與其等所述之重量相符，尚無法確定，被告既於偵審時否認販賣安非他命犯行，自無從查得其具體販入、賣出之實際重量及利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒風險。且被告與證人乙○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典，僅按販入價格轉售而毫無利得，是以應認被告欲將安非他命販賣予證人乙○○時確有從中賺取利潤無疑，其有營利之意圖甚明。
⑺綜上所述，本件既經證人乙○○於警訊及偵查中指證被告販賣安非他命，復據該
證人為警查獲後以電話向被告約定購買安非他命時間、地點，被告果然於深夜零時三十分許攜帶安非他命赴約之事實，足以補強證人乙○○於警訊及偵查中所述之真實性，因認被告確有販賣第二級毒品安非他命情事甚明。被告之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，應可認定。至被告於本院前審聲請播放乙○○於警訊及偵查中之錄音帶，欲證明乙○○有承認欠其八千元之事；於本次更審時聲請傳訊證人乙○○、承辦本案警員，及調通聯紀錄（原審已有調取附卷，如前所述）等事項，因證人前已證述甚詳，本件事證至為明確，無再為播放錄音帶、傳訊證人、警員及再調通聯紀錄之必要，附為敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。其先後三次販賣毒品既遂與一次販賣毒品未遂犯行間，時間緊接，犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟查：⑴毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用
毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。又同條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。本件扣案之第二級毒品安非他命包裝重一‧二四公克，既係用於包裹安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（參閱最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決），原判決將安非他命之包裝袋依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，容有未洽。⑵未扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有供犯罪所用之物，且被告於本院前審供稱：「（問：案發當時是不是使用0000000000號的行動電話？）是。」、「（問：這支行動電話有沒有扣案？）沒有。」、「（問：這支行動電話現在在那裡？）戒治之前就丟在拘留室，是易付卡的電話。」等語（見本院上訴卷第一二六、一二七頁筆錄），是前揭行動電話雖未扣案，但並無證據證明已經滅失而無法沒收，應併依同條例第十九條第一項諭知沒收，原判決漏未諭知沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認其有上開犯行，雖無理由，但原判決既有可議之處，即無可維持，應由本院撤銷原判決改判。因此審酌被告甲○○曾有偽造文書（判處有期徒刑五月）、竊盜（判處有期徒刑十月）、強盜（判處無期徒刑，褫奪公權終身，經減刑為有期徒刑十五年，褫奪公十年）、違反麻醉藥品管理條例（判處有期徒刑三年二月）等案件、又於八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院於九十年八月二十三日判處有期徒刑九年六月，褫奪公權六年確定，目前在監執行中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其素行不良，並審酌被告於本案犯罪之動機係為牟利，販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶飾詞卸責，毫無悔過之意，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權四年，以資懲儆。扣案之第二級毒品安非他命三小包淨重六‧八三公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案安非他命之包裝重一‧二四公克及未扣案之0000000000號行動電話一支，均係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又被告先後以五千元之代價，販賣毒品予乙○○三次，已據證人乙○○證述明確，是被告販賣毒品所得現金一萬五千元，為犯罪所得之財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官黃三哲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十一年十月十八日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。