裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國91年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第二○七號Ｇ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一○四號中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年捌月。扣案之第二級毒品安非他命參小包淨重陸點捌參公克沒收銷燬之；安非他命之包裝重壹點貳肆公克、0000000000號行動電話壹支，均沒收。
事實
一、丙○○與丁○○（另案偵辦中）係朋友關係，因甲○○（另案偵辦中）涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，於民國八十八年八月二十三日，經臺南市警察局第六分局查獲，並於同日循線查獲丁○○，經丁○○供出其毒品來源係向丙○○購買，並配合警方以丙○○所持有使用之0000000000號之行動電話聯繫丙○○，表示欲購買第二級毒品安非他命，丙○○竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之意圖，指示地點，丁○○即引導警方前往約定地點臺南縣永康市○○路新市○○道附近之統一超商處等候，於翌（二十四）日零時三十分許，適丙○○攜安非他命三小包，搭乘計程車抵達約定地點時，丙○○未及交付安非他命，即為埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得安非他命三小包（合計淨重六點八三公克，包裝重一點二四公克）。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○ 矢口 否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其綽號叫「 阿文 」非「 阿志 」，證人丁○○沒有叫他「 志仔 」或「阿志」，其前向證人丁○○買安非他命就認識，證人丁○○要幫其調安非他命，證人丁○○八十八年五月中旬，向其拿新臺幣（下同）八千元就不見人影，案發時是證人丁○○說是要還錢，約其見面云云。經查：
（一）據證人丁○○於警訊時證稱：其施用之安非他命係向綽號「志仔」之男子購得，綽號「志仔」之男子是其帶同警方人員於八十八年八月零時三十分，在臺南縣永康市○○路新市○○道附近十字路口之統一超商所查獲之被告等語（見警卷第四頁背面、第五頁）；於偵查中證稱：其是向綽號「阿志」之被告購得安非他命等語（見偵查卷第十五頁背面）。又證人即查獲警員 謝文祥 及 王志勇 於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人丁○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與證人丁○○談，內容大致上是證人丁○○向被告買東西，被告要證人丁○○於同晚上日十一時再打電話給他，晚上十一時三十分許，其等就陪證人丁○○打電話，用分局電話或行動電話不記得了，這次打電話後，證人丁○○告訴其等地點約在新市○○道，其等就分二部車，一部載證人丁○○，並監控中，到統一超商後，其等將證人丁○○上腳鐐，證人丁○○等不到被告後，就用公共電話與被告再連絡，是證人丁○○跟其等說變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，其等就再過去，但都等不到被告，其等不認識被告，依證人丁○○說被告是瘦瘦矮矮戴眼鏡，新竹貨運前之檳榔攤有六、七人在喝酒，其等不敢讓證人丁○○下車，由其等下車去看有無像被告的人，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，由證人丁○○再打公共電話，談話內容其等聽不到，只聽到證人丁○○在質詢被告為何約的地點找不到被告，其等沒靠近聽，因怕被告發現，證人丁○○事先有告訴其等被告都搭計程車，證人丁○○電話說完沒多久，其等就看見有計程車來，證人丁○○對其等使眼色，其等過去逮捕被告，三包毒品是從被告身上查獲的等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁正面、背面）。證人謝文祥於原審審理時證稱：其等當時是先查獲一位甲○○之後才循線查獲證人丁○○，當時證人丁○○跟其等說他是跟一位叫做「志仔」的人買毒品，其等就叫證人丁○○把這個人找出來，當時證人丁○○打電話給被告時其在一旁，證人丁○○跟被告講要賣安非他命，而情況就如偵訊筆錄所言，而當時其並沒聽到證人丁○○說到要還八千元的事情，中間查獲過程就如偵訊筆錄所言，當時帶回警局以後，證人丁○○有當場指認是被告賣安非他命給他等語（見原審卷第二三○頁正面、背面）。而被告於右開時、地欲販售第二級毒品安非他命給證人丁○○，並有從被告身上查扣之安非他命三小包可資佐證，該安非他命三小包經送法務部調查局檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克，有該局八十八年十一月十六日陸字第八八○七八八八九號檢驗通知書一份附於原審卷（第五七頁）可稽。
（二）被告雖辯稱：其綽號叫「阿文」非「阿志」，丁○○沒有叫他「志仔」或「阿志」云云（見本院卷九十一年五月二日審判筆錄）。惟查，被告於本院九十年八月三十日調查時自承：其綽號為「阿志」（見本院卷九十年八月三十日審判筆錄）；而證人丁○○於警訊時指認被告是綽號「志仔」之男子（見警卷第四頁背面至第五頁正面）；於偵查中指認被告為販賣安非他命給其之綽號「阿志」男子（見偵查卷第十一頁背面、第十五頁背面）；另參諸證人甲○○於偵查中證稱證人丁○○之綽號為「阿文」等語（見偵查卷第十四頁背面），足見被告事後翻異其詞，辯稱其綽號並非「阿志」，係為脫免證人丁○○指證被告係販賣毒品與其之綽號「阿志」男子罪責之舉，其所辯顯不足採。
（三）被告於原審審理時辯稱：在八十八年七月的時候，證人丁○○說可以用八千元買到一錢的安非他命，其就拿八千塊給他，其給他錢後就避不見面，其就打電話找他，手機0000000000號及0000000000都找不到他，直到警方查獲後才看到他云云（見原審卷第一五八頁）。嗣於本院審理時又辯稱：其向證人丁○○買安非他命就認識，他要幫其調安非他命，他八十八年五月中旬向其拿八千元就不見人影云云（見本院卷九十一年五月二日審判筆錄）。而被告於本院審理時供稱：「（八十八年七、八月間你使用的行動電話號碼？）0000000000。」「（你跟丁○○聯絡打他的行動號碼是幾號？）他有兩支行動電話。一支0000000000、另外一支我不記得。」等語（見本院卷九十一年五月二日審判筆錄）。就被告上開供稱丁○○使用之0000000000號及0000000000號之行動電話，經原審向臺灣大哥大股份有限公司函查該二支電話使用人資料，其中00000000000號之電話使用人為乙○○，另0000000000號電話之使用人則為戊○○，均非丁○○，有該公司於八十九年一月十八日所函送之資料一份附於原審卷（第五八頁及第七三頁）足按，惟證人乙○○於本院調查時證稱：「（丁○○你們認識？）不認識。」「（丙○○你們認識？）不認識。」「（00000000000行動電話使用人是不是你的？）我從來沒有這支號碼的電話，我以前沒有申請大哥大，我要申請時已被人家偷申請。」「（問這部電話是不是丁○○在使用？）我不知道。」等語（見本院卷九十一年四月二十二日訊問筆錄）。證人戊○○於本院調查時亦證稱：「（丁○○你們認識？）不認識。」「（丙○○你們認識？）不認識。」「（0000000000行動電話使用人是不是你？）我忘記了，我不知道有這號碼，很久以前一年前我的身分證曾經丟過。」「（問這一部行動電話是不是丁○○在使用？）我不曉得，我好像沒有申請過這號碼。」等語（見本院卷九十一年四月二十二日訊問筆錄）。故上開兩支行動電話應為證人乙○○及戊○○遭人盜用身分證明文件申請後使用，是否係證人丁○○持有使用，並無證據足資證明。再審閱原審調閱之0000000000號及0000000000號行動電話通聯記錄結果，可發現上開兩支電話互有通聯，有該二支行動電話之通聯紀錄附於原審卷（第五八頁至第一○七頁）足參，足見該二支行動電話非同一人使用，是被告於原審審理時所辯：其以前開二支行動電話聯絡證人丁○○云云，即屬有疑。又被告於原審審理時辯稱：其係於八十八年七月將八千元交給證人丁○○後，他即避不見面云云；於本院審理時亦辯稱：證人丁○○八十八年五月中旬，向其拿八千元就不見人影云云，被告對於何時將八千元交給證人丁○○，前後供述不一。惟由原審法院調閱之電話號碼0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄，從八十八年七月十日到同年八月二十四日間，由000000000號行動電話，發話給被告所使用之0000000000號行動電話，有七月十六日十九時四十九分二十九秒，十九時五十四分二十秒等二次（見原審卷第六三頁）。於本院審理時提示被告該項證據，以證明證人丁○○曾主動打行動電話給被告，被告供稱：因其打給證人丁○○之行動電話在語音信箱留言，其用語不好聽，證人丁○○才回電話云云（見本院卷九十一年五月二日審判筆錄）。不論證人丁○○基於何種理由打行動電話給被告，證人丁○○既主動打電話給被告，則被告所辯證人丁○○拿其八千元後即不見人影云云，顯與事實不相符合，被告前揭之辯詞，難足信為事實。
（四）被告又辯稱：案發時是證人丁○○說是要還錢，約其見面云云（見本院卷九十年八月二十三日審判筆錄）。然由上述可知，證人丁○○是否欠被告八千元代為購買安非他命之款項已屬有疑，而證人謝文祥於原審審理時證稱：當時其並沒聽到丁○○說到要還八千元的事情等語（見原審卷第二三○頁），亦即丁○○於受警指示約被告交易毒品時，於打電話給被告之言談中，並未告知要還八千元。另證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九至十時間，證人丁○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與被告談，內容大致上是證人丁○○向被告買東西等語（見偵查卷第十九頁背面），被告所辯如屬實，證人丁○○欠被告八千元後即避不見面一段時間，被告於接獲證人丁○○之電話必然極為憤慨，一定急於向被告追討八千元之款項，又怎會任由證人丁○○以術語與其交談買賣毒品之事宜，被告上述辯解，實難採信。被告於原審審理時雖辯稱：當時證人丁○○係說要還錢，因其人在高雄要幫朋友收攤子，證人丁○○又一直打電話給其，其就問證人丁○○是否要還其錢，證人丁○○說要還其錢，其幫朋友收完攤子後就過去云云（見原審卷第二四六頁），惟證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人丁○○打0000000000號被告的電話聯絡等語（見偵查卷第十九頁背面），觀之被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄中，被告於案發前之八月二十三日晚上九時至十時間，僅有晚上九時二十四分十六秒為受話，其餘皆為發話，有前開通聯紀錄可稽，故證人丁○○所打之電話應即為該通，而該通電話之基地台位置係在臺南縣永康市，有臺灣大哥大股份有限公司於八十九年一月十八日於原審所函送之資料可參（見原審卷第七二頁），故證人丁○○以行動電話與被告聯繫時，被告應在臺南縣永康市，其所辯在高雄，即無可採。另由證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：證人丁○○先告訴其等被告所約地點在新市○○道統一超商，於到現場又變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，始看見被告搭乘計程車前來等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁）。被告於前揭證人丁○○於八十八年八月二十三日晚上九時二十四分十六秒打電話與其聯絡後，由被告行動電話之通聯紀錄可知，被告皆在臺南縣永康市一帶活動，此有通聯紀錄可證（見原審卷第七二頁），此距新市○○道亦不遠，被告若僅是向證人丁○○取回欠款，自不需一再與丁○○變更約定地點，最後始出現，足見被告顯係基於販毒營利之意圖，至案發現場，欲與丁○○為安非他命買賣之事實，應可認定。
（五）查被告既不承認其有前開販賣安非他命之事實，自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其是否欲販賣予證人丁○○而獲得具體利潤之金額，惟查第二級毒品安非他命因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而販賣安非他命之刑責甚重，是以販賣安非他命者果無利可圖，衡情自無甘冒被查緝法辦之危險，而無端平價供應他人，至為顯然。被告販入安非他命之價格，必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖，此應屬合理且不違背社會通常經驗之理性判斷，且被告與證人丁○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典，僅按販入價格轉售而毫無利得，是以應認被告欲將安非他命販賣予證人丁○○時確有從中賺取利潤無疑，其有營利之意圖甚明。
（六）證人丁○○於八十八年八月二十三日，經臺南市警察局第六分局循線查獲，證人丁○○供出其毒品來源係向被告購買，並配合警方以電話聯繫被告所持有使用之0000000000號之行動電話，表示欲購買第二級毒品安非他命，被告竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之意圖，指示地點，證人丁○○即引導警方前往約定地點臺南縣永康市○○路新市○○道附近之統一超商處等候，於翌（二十四）日零時三十分許，適被告攜帶安非他命三小包，搭乘計程車抵達約定地點時，被告未及交付安非他命，即為埋伏之警員當場查獲，並扣得安非他命三小包（合計淨重六點八三公克，包裝重一點二四公克）。因被告既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣安非他命之行為，惟證人丁○○原無買受安非他命之意思，其虛與被告買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣安非他命之行為，應認為係屬販賣未遂（參閱最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。
（七）綜上所述，被告確有於右開時、地欲販賣安非他命給證人丁○○未遂，被告之辯解，無非卸責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行堪以認定
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告已著手販賣毒品之行為，惟因買方無購買毒品真意而未遂，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）原審認被告基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年七月間起，以號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具，連續在證人丁○○位於臺南市○○○街「都會假期大廈」八樓六室之租賃處及位於臺南縣永康市○○路新市○○道之「統一超商」附近等處，以每一錢五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○三次，然被告此部分犯行，應屬不能證明（詳如後述），原審予以論罪科刑，即有未洽。（二）毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。又同條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。本件扣案之第二級毒品安非他命包裝重一‧二四公克，既係用於包裹安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（參閱最高法院八十八年度台上字第五０三三號判決），原判決將安非他命之包裝袋依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之，容有未洽。（三）未扣案之0000000000號行動電話一支，為被告所有供犯罪所用之物，且被告於本院審理時供稱：「（案發當時是不是使用0000000000號的行動電話？）是。」「（這支行動電話有沒有扣案？）沒有。」「（這支行動電話現在在那裡？）戒治之前就丟在拘留室，是易付卡的電話。」等語（見本院卷九十年八月三十日審判筆錄），是前揭行動電話雖未扣案，但並無證據證明已經滅失而無法沒收，應併依同條例第十九條第一項諭知沒收，原判決漏未諭知沒收，亦有未合。
（四）被告先後各以五千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○三次之犯行既無法證明，原判決認應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收被告此部分販賣毒品所得一萬五千元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未當。被告上訴，否認犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之前科素行不良，犯罪之動機係為牟利、販賣毒品之數量淨重僅六．八三公克、尚未取得販賣所得財物，然販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第二級毒品安非他命三小包淨重六‧八三公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。安非他命之包裝重一‧二四公克及0000000000號行動電話一支，均係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○基於意圖營利之概括犯意，自八十八年七月間起，以0000000000號行動電話為連絡工具，連續在臺南市○○○街、臺南縣永康市○○路新市○○道、臺南縣永康市○○路之「統一超商」附近等處，以每一兩（應為錢之誤）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○三次，因認被告另涉有連續犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
（一）公訴人認被告涉犯右揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於偵查中結證並指認被告丙○○稱其向被告買安非他命三次，一次在其家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口，八十八年七月份、八月份均有購買等情為其主要論據。惟訊據被告矢口否認右揭犯行，辯稱：其未曾販賣安非他命予證人丁○○等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方
法，為裁判基礎，有最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號及四十年台上字第八六號判例足可參照。
（三）經查：證人丁○○於八十八年八月二十四日上午一時四十五分至二時五十分警訊時固證稱：其施用之安非他命係向一綽號「志仔」之男子購得，共五、六次，每次均以五千元之價錢購得一錢重之安非他命等語（見警卷第四頁背面）。惟於同日下午二時四十分至三時三十分偵查中則證稱稱：其向被告買過很多次毒品（安非他命），且被告也曾送到其家，到臺南縣永康市○市○○道十字路口統一超商旁買的，其自己一個人去向被告買的，拿錢是其與甲○○二人合出，一人出一千元等語（見偵查卷第十一頁背面）；於同日下午九時至九時三十八分偵查中又證稱：向被告買三次，一次在其家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口等語（見偵查卷第十五頁背面）。從丁○○上開警訊時及偵查中之證述觀之，丁○○於同一日對被告販賣其安非他命之次數、地點及價格等情，前後證述不一，經本院傳訊多次均未到庭，據臺南縣警察局永康分局函覆證人 蔡永昌 「因毒品危害防制條例案，經臺南地院通緝中，目前行方不明」等語，有該分局九十年十月十九日永警刑字第二二六八四號函一份附於本院卷可按，已無法傳訊證人丁○○到庭查明其是否確向被告購買安非他命及其購買之確實時間、地點、次數及價格，綜觀證人丁○○自警訊迄偵查中所為證述內容，前後反覆不一，且證人丁○○於原審法院即逃逸而遭通緝，至今仍行蹤未明，丁○○之上開指證，顯難遽信。而被告於右揭時、地先後販賣第二級毒品安非他命，又未查獲第二級毒品安非他命、電子秤、帳冊、分裝袋等一般販毒者慣常持有之物品，揆諸前開判例，證人丁○○上開所為前後不一之證述，能否據為認定被告販賣第二級毒品犯行之證據，已非無疑。自難僅憑證人丁○○於警訊時及偵查中有瑕疵之證言入被告於罪，另扣案之安非他命三小包，係有關被告於八十八年八月二十四日凌晨與證人丁○○欲進行第二級毒品安非他命交易當場為警查扣之證物，與被告被訴於八十八年七月間起至八十八年八月間販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○三次之犯行無涉，亦不能以該扣案之安非他命三小包，作為被告於八十八年七月間起至八十八年八月間販賣第二級毒品安非他命予丁○○三次之證物。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告此部分被訴販賣第二級毒品罪，應屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官林永茂法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十一年五月十七日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項及第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。