臺灣高等法院臺南分院92年度重上更(三)字第330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年重上更(三)字第330號刑事判決

裁判日期：民國92年09月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度重上更㈢字第三三○號潛
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一○四號中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六三二號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月，褫奪公權肆年。扣案第二級毒品安非他命叁小包淨重陸點捌叁公克沒收銷燬之；包裝重壹點貳肆公克及未扣案之0000000000號行動電話壹支均沒收；販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾犯偽造文書（判處有期徒刑五月）、竊盜（判處有期徒刑十月）、強盜（判處無期徒刑，褫奪公權終身，經減刑為有期徒刑十五年，褫奪公權十年）、違反麻醉藥品管理條例（判處有期徒刑三年二月）等案件，又於民國（下同）八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院於九十年八月二十三日判處有期徒刑九年六月，褫奪公權六年確定，目前在監執行中（以上所犯之案件，與本案不構成累犯）。仍不知悔改，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十八年七月間起，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續在臺南市○○○街「都會假期大廈」八樓六室乙○○（另案偵辦）租賃處及 臺南縣 永康市○○路新市○○道旁「統一超商」附近等處，以每一錢（起訴書誤載為一兩）新臺幣（下同）五千元價格，販賣第二級毒品安非他命予乙○○三次。嗣於八十八年八月二十三日，經警查獲 王先輝 （另案偵辦），並循線查獲乙○○，再經乙○○供出其毒品來源，係向甲○○購買，並配合警方以上開行動電話連繫甲○○，表示欲購買安非他命，經甲○○指示地點，乙○○即引導警方前往約定地點即臺南縣永康市○○路新市○○道附近之「統一超商」等侯，迨翌（二十四）日零時三十分許，甲○○攜帶安非他命三小包，搭乘計程車抵達約定地點時，當場為警查獲；致販賣未得逞，並扣得安非他命三小包（合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克）。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：曾向乙○○買過毒品，在八十八年七月間乙○○向伊佯稱可代為購買安非他命，伊給乙○○八千元後，乙○○即避不見面，後來伊曾以行動電話0000000000號及0000000000號和乙○○聯絡，並有留言，但均未回話。當天是乙○○打電話表示要還錢，約伊晚上十點半至十一點之間見面，當時伊表示剛從高雄回來趕不過去，並沒有警員說的情況，而被查獲安非他命是案發前向綽號「 阿明 」者購買，且警方在伊住處未搜到秤或分裝袋等物品，被查到三包安非他命僅供伊要吸食，伊未賣安非他命給乙○○，乙○○前後供述不一，不能採信云云。
二、經查：
(一)按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。查本件被告於前揭時地販賣安非他命之事實，已據證人乙○○指述在卷。雖證人乙○○於八十八年八月二十四日上午一時四十五分至二時五十分警訊時指稱：我施用之安非他命係向一綽號「 志仔 」之男子購得，共五、六次，每次均以五千元之價錢購得一錢重之安非他命等語（見警卷第四頁背面）；於同日下午二時四十分至三時三十分偵查中則指稱：我向被告買過很多次毒品（安非他命），且被告也曾送到我家，到臺南縣永康市○市○○道十字路口統一超商旁買的，我自己一個人去向被告買的等語（見偵查卷第十一頁背面）；於同日下午九時至九時三十八分偵查中又證稱：向被告買三次，一次在我家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口等語（見偵查卷第十五頁背面）。從乙○○上開警訊時及偵查中之證述觀之，雖對購買之次數供述略有出入，但其堅稱曾向被告購買安非他命多次則始終如一，參酌證人乙○○為警查獲後以電話向被告約定購買安非他命時間、地點，被告果然於深夜零時三十分許攜帶安非他命三包赴約之事實（詳如後述），足以補強證人乙○○於警訊及偵查中所述之真實性，足認被告確有販賣第二級毒品安非他命情事。至證人乙○○前後所述購買安非他命之次數有異，證人乙○○除於偵查中證稱：向被告購買安非他命三次，每次五千元云云，更於本院證稱：「（甲○○確有販賣安非他命給你？）是的，有販賣給我三次。」（見本院重上更三卷第九十頁），是以乙○○向被告購買安非他命三次，每次五千元之認定，次數較多，亦最有利於被告。
(二)據證人乙○○於警訊時證稱：我施用之安非他命係向綽號「志仔」之男子購得，綽號「志仔」之男子是我帶同警方人員於八十八年八月零時三十分，在臺南縣永康市○○路新市○○道附近十字路口之統一超商所查獲之被告等語（見警卷第四頁背面、第五頁）；於偵查中證稱：我是向綽號「 阿志 」之被告購得安非他命等語（見偵查卷第十五頁背面），及證人即查獲警員 謝文祥 及 王志勇 於偵查中均具結證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與證人乙○○談，內容大致上是證人乙○○向被告買東西，被告要證人乙○○於同日晚上十一時再打電話給他，晚上十一時三十分許，其等就陪證人乙○○打電話，用分局電話或行動電話不記得了，這次打電話後，證人乙○○告訴其等地點約在新市○○道，其等就分二部車，一部載證人乙○○，並監控中，到統一超商後，其等將證人乙○○上腳鐐，證人乙○○等不到被告後，就用公共電話與被告再連絡，是證人乙○○跟其等說變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，其等就再過去，但都等不到被告，其等不認識被告，依證人乙○○說被告是瘦瘦矮矮戴眼鏡，新竹貨運前之檳榔攤有六、七人在喝酒，其等不敢讓證人乙○○下車，由其等下車去看有無像被告的人，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，由證人乙○○再打公共電話，談話內容其等聽不到，只聽到證人乙○○在質詢被告為何約的地點找不到被告，其等沒靠近聽，因怕被告發現，證人乙○○事先有告訴其等被告都搭計程車，證人乙○○電話說完沒多久，其等就看見有計程車來，證人乙○○對其等使眼色，其等過去逮捕被告，三包毒品是從被告身上查獲的等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁正背面）；證人謝文祥又於原審具結證稱：其等當時是先查獲一位王先輝之後才循線查獲證人乙○○，當時證人乙○○跟其等說他是跟一位叫做「志仔」的人買毒品，其等就叫證人乙○○把這個人找出來，當時證人乙○○打電話給被告時其在一旁，證人乙○○跟被告講要買安非他命，而情況就如偵訊筆錄所言，而當時其並沒聽到證人乙○○說到要還八千元的事情，中間查獲過程就如偵訊筆錄所言，當時帶回警局以後，證人乙○○有當場指認是被告賣安非他命給他等語（見一審卷第二三○頁正背面）。而乙○○於本院證稱：「（本案是你配合警方連絡甲○○購買安非他命的？）是的。」「（當時你用電話說要買的『東西』，是否即是安非他命？）是的。」「（當時何以用「東西」，而不直接說安非他命？）那是我們平日買安非他命之術語。」（見本院重上更三卷第
八十九、九十頁），被告亦供認其行動電話為0000－000000號（見警卷第二頁），且被告於上開時、地欲販售第二級毒品安非他命給證人乙○○，並從被告身上查扣之安非他命三小包可資佐證，乙○○經本院訊之：「當時被告計程車來時，你是否向警察使眼色，才查到本案？」答：「是的，有查到三包。」（見本院重上更三卷第九十頁），該安非他命三小包經送法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命，合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克，有該局八十八年十一月十六日陸字第八八○七八八八九號檢驗通知書一份可稽（見一審卷第五十七頁），足見被告販賣予乙○○之物品，確係毒品安非他命無誤。對於最高法院前次發回意旨指稱：「乙○○購買安非他命之次數及地點先後所供不盡一致，其證詞是否可信。」（見最高法院九十二年台上字第一○○○號判決理由第二段第一項），則無有疑義。又被告於八十八年八月二十四日零時三十分許，既有販賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手實施販賣安非他命之行為，惟證人乙○○原無買受安非他命之意思，其虛與被告買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其等不能真正完成買賣安非他命之行為，此次應認為係屬販賣未遂（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。被告縱辯稱：查獲時身上攜帶之安非他命係供自己吸用云云，被告於被警員查獲後，有採其尿液（見警卷第七頁），檢驗結果亦呈甲基安非他命反應，被告亦有沾染毒品之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄附卷可參，被告仍難辭販賣毒品安非他命罪行，亦不以被告住處未被查獲販賣安非他命工具，而脫免其販賣毒品安非他命罪行。
(三)被告雖辯稱：我綽號叫「 阿文 」，非「阿志」，乙○○沒有叫我「志仔」或「阿志」云云（見本院上訴卷第二九○頁）。惟被告於本院上訴審及本次更一審時自承其綽號為「阿志」（見本院上訴卷第一二九頁，本院上更一卷九十一年十月三日審判筆錄）；而證人乙○○於警訊時即指認被告是綽號「志仔」之男子（見警卷第四頁背面、第五頁）；於偵查中亦指認被告為販賣安非他命給其之綽號「阿志」男子（見偵查卷第十一頁背面、第十五頁背面）；另參之證人王先輝於偵查中證稱證人乙○○之綽號為「阿文」等語（見偵查卷第十四頁背面），足見被告辯稱其綽號並非「阿志」，係為脫免證人乙○○指證被告係販賣毒品予其之綽號「阿志」男子罪責，被告所辯顯不足採。又本件查獲之初，尚有查獲王先輝，王先輝於偵查中明確指稱毒品係向證人乙○○購買，並當場指認乙○○即為出售毒品之人（見偵查卷第十五頁反面），並於本院前審時證稱：「乙○○沒有跟我說向誰買的，只說有和甲○○發生口角。」（見本院上訴卷第八十三頁），仍無法認王先輝與被告及乙○○均係朋友，本院更二審判決認：「王先輝與被告及乙○○均係朋友，設若被告確有出售毒品予乙○○之行為，則同為朋友之王先輝為何不向被告購買即可，反要向乙○○購買，由此亦足證乙○○所言，有為自己脫罪，而為不實之指訴，更見乙○○之證詞有明顯之瑕疵。」，則有語病，亦與上述論理法則不符，遽予認定乙○○所述不可採，顯有率斷之虞。
(四)又被告於原審辯稱：在八十八年七月的時候，乙○○說可以用八千元買到一錢的安非他命，我就拿八千塊給他，給他錢後就避不見面，我就打電話找他，手機0000000000號及0000000000號都找不到他，直到警方查獲後才看到他云云（見一審卷第一五八頁）；後於本院前審則辯稱：我向乙○○買安非他命就認識，他要幫我調安非他命，他八十八年五月中旬向我拿八千元就不見人影云云（見本院上訴卷第二八九頁），而依被告於本院前審辯稱：「（八十八年七、八月間你使用的行動電話號碼？）0000000000。」、「（你跟乙○○聯絡打他的行動號碼是幾號？）他有兩支行動電話。一支0000000
000、另外一支我不記得。」等語（見本院上訴卷第二八九頁），可見被告指稱乙○○有使用0000000000號及0000000000號二支行動電話。惟經原審向臺灣大哥大股份有限公司函查該二支電話使用人資料，其中0000000000號之電話使用人為 張錦燕 ，另0000000000號電話之使用人則為 鄭順天 ，均非乙○○，有該公司於八十九年一月十八日所函送之資料足參（見一審卷第五十八至七十三頁）。據證人張錦燕於本院前審調查時證稱：「（乙○○你們認識？）不認識。」、「（甲○○你們認識？）不認識。」、「（0000000000行動電話使用人是不是你的？）我從來沒有這支號碼的電話，我以前沒有申請大哥大，我要申請時已被人家偷申請。」、「（這支電話是不是乙○○在使用？）我不知道。」等語（見本院上訴卷第二六四、二六五頁），及證人鄭順天於本院前審調查時證稱：「（乙○○你們認識？）不認識。」、「（甲○○你們認識？）不認識。」、「（0000000000行動電話使用人是不是你？）我忘記了，我不知道有這號碼，很久以前一年前我的身分證曾經丟過。」、「（這一支行動電話是不是乙○○在使用？）我不曉得，我好像沒有申請過這號碼。」等語（見本院上訴卷第二六四、二六五頁），可見上開兩支行動電話，應係證人張錦燕及鄭順天遭人盜用身分證證明文件申請後使用，是否係證人乙○○持有使用，並無證據足資證明。再審閱原審調閱之0000000000號及0000000000號行動電話通聯記錄結果，可發現上開兩支電話互有通聯，有該二支行動電話之通聯紀錄可稽（見一審卷第五十八至一○七頁），足見該二支行動電話非同一人使用，是被告於原審所辯：我以前開二支行動電話聯絡證人乙○○云云，即屬有疑。又被告於原審辯稱：我係於八十八年七月將八千元交給乙○○後，他即避不見面云云；於本院前審辯稱：乙○○八十八年五月中旬，向我拿八千元就不見人影云云，對於何時將八千元交給證人乙○○，前後供述不一，且乙○○證稱：「（你有無欠甲○○錢，是否與他有財務糾紛？）沒有。」「（甲○○何以謂當時你是要還錢？）不是這樣，是他要我在超商那等，不是還錢。」（見本院重上更三卷第九十頁），被告所稱其有借給乙○○八千元乙節，顯難採信。至原審法院調閱之電話號碼0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄，從八十八年七月十日到同年八月二十四日間，由000000000號行動電話，發話給被告所使用之0000000000號行動電話，有七月十六日晚上十九時四十九分二十九秒，十九時五十四分二十秒等二次（見一審卷第六十三頁），惟此並不能推定係證人乙○○所打給被告之電話，則被告指稱：因我打給證人乙○○之行動電話在語音信箱留言，其用語不好聽，乙○○才回電話云云（見本院上訴卷第二八九頁），亦難認乙○○有其回電話。
(五)被告再辯稱：案發時是乙○○說是要還錢，約其見面云云，本院前審當庭播放偵查中之錄音帶調查結果，因有雜音而聽不清楚，有筆錄可稽（見本院上更一字卷第三十六、四十八、六十頁）。然由上述可知，證人乙○○是否欠被告八千元代為購買安非他命之款項已有疑問，且乙○○於本院證稱：「（甲○○何以謂當時你是要還錢？）不是這樣，是他要我在超商那等，不是還錢。」「（你們當時有無談到八千元？）沒有，是每錢五千元，一兩要三萬元。」（見本院重上更三卷第九十、九十一頁），證人謝文祥於原審亦證稱：當時其並沒聽到乙○○說到要還八千元的事情等語（見一審卷第二三○頁），即乙○○於受警指示約被告交易毒品時，於打電話給被告之言談中，並未告知要還八千元。另證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與被告談，內容大致上是證人乙○○向被告買東西等語（見偵查卷第十九頁背面），此之被告與乙○○電話中所說要買的「東西」，即是安非他命，是他們二人平日買安非他命之術語，為乙○○證述在卷（見本院重上更三卷第九十頁），是被告所辯如屬實，證人乙○○欠被告八千元後即避不見面一段時間，被告於接獲證人乙○○之電話必然極為憤慨，一定急於向證人追討八千元之款項，又怎會任由證人乙○○以術語與其交談買賣毒品之事宜，益見被告上述辯解，難以採信。又被告於原審辯稱：當時證人乙○○係說要還錢，因我人在高雄要幫朋友收攤子，證人乙○○又一直打電話給我，我就問證人乙○○是否要還我錢，證人乙○○說要還我錢，我幫朋友收完攤子後就過去云云（見一審卷第二四六頁），惟證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人乙○○打0000000000號被告的電話聯絡等語（見偵查卷第十九頁背面），觀之被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄中，被告於案發前之八月二十三日晚上九時至翌日零時二十分期間，有二十三日晚上九時二十四分十六秒、十一時三十分二十一秒、十一時五十九分二十一秒、二十四日零時十五分十九秒為受話，其餘皆為發話，有前開通聯紀錄可稽，故證人乙○○所打之電話應即為該數通，而該數通電話之基地台位置均係在臺南縣永康市，有臺灣大哥大股份有限公司於八十九年一月十八日於原審所函送之資料可參（見一審卷第七十二頁），故證人乙○○打電話與被告所有行動電話聯繫時，被告應在臺南縣永康市，其所辯在高雄，即無可採。另由證人謝文祥及王志勇於偵查中均證稱：證人乙○○先告訴其等被告所約地點在新市○○道統一超商，於到現場又變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，始看見被告搭乘計程車前來等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁）。被告於證人乙○○於八十八年八月二十三日晚上九時二十四分十六秒打電話與其聯絡後，由被告行動電話之通聯紀錄可知，被告皆在臺南縣永康市一帶活動，此有通聯紀錄可證（見一審卷第七十二頁），此距新市○○道亦不遠，被告若僅是向證人乙○○取回欠款，自不需一再與乙○○變更約定地點，以求隱密，規避警方跟蹤，最後始出現，足見被告係基於販毒營利之意圖，一再轉折始至案發現場，欲與乙○○為安非他命買賣之事實，應可認定。
(六)查被告既不承認其有前開販賣安非他命之事實，自無從查得其販入上開毒品之真正價格，及其販賣予證人乙○○而獲得具體利潤之金額。惟按安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）。以本件而論，並未查扣有電子秤等量秤工具，彼等為安非他命買賣時均未量秤安非他命重量，是否與其等所述之重量相符，尚無法確定，被告既於偵審時否認販賣安非他命犯行，自無從查得其具體販入、賣出之實際重量及利得金額，惟徵之安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡販賣安非他命者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少安非他命之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒風險。且被告與證人乙○○既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典，僅按販入價格轉售而毫無利得，是以應認被告欲將安非他命販賣予證人乙○○時確有從中賺取利潤無疑，其有營利之意圖甚明。
(七)本院更二審雖採信該審傳訊承辦警員謝文祥證稱：「（八十八年八月二十四日凌晨零時三十分許警方有在台南縣永康市○○道附近之統一超商附近，查獲被告身上攜帶三小包安非他命時，你有沒有和乙○○在一起？）沒有，我在超商等，和乙○○在一起的是警員 林茂益 ，他現在善化分局服務。」「（乙○○打電話給被告時，你有沒有在場聽到？）我只記得乙○○有打電話給被告，但是『沒有印象』聽到什麼話。」（見本院重上更二卷第六十一頁）；證人王志勇證稱：「（八十八年八月二十三日你們查到乙○○後，乙○○打電話給被告甲○○時，你有沒有在旁邊？）沒有，他在刑事組打電話時我知道。乙○○在刑事組打電話給甲○○時，是謝文祥和乙○○在一起，我當時雖然有在旁邊，但是我沒有注意聽他們在說什麼。」「（有沒有聽到他們提到八千元的事？）我沒有印象。」（見本院重上更二卷第九十二、九十三頁）；另於當時和乙○○同在超商之另一警員林茂益證稱：不知道乙○○與被告之談話內容（見本院重上更二卷第七十二頁），而認證人謝文祥、王志勇僅能證明乙○○確實有打電話給被告，「均不知道雙方談話之內容」，無法證明談話之內容，故尚無法憑證人謝文祥、王志勇之證詞以資判斷「乙○○究係打電話給被告說要還錢或係打電話要跟被告買毒品」云云。然核與上開事證所述不相符合，且依最高法院本次發回意旨稱：「按證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。警員謝文祥及王志勇於檢察官偵查中證稱：『當晚乙○○打○九三九｜三五八四五○號被告的電話，被告用術語與乙○○談，內容大致是乙○○要向被告買東西，被告要乙○○於同日晚上十一時再打電話給他（被告），晚上十一時三十分許，我們就陪乙○○打電話，這次打電話後，乙○○告訴我們說地點約在新市○○道．．到統一超商後，乙○○等不到被告，就用公共電話再與被告聯絡，是乙○○跟我們說變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，我們就再過去，但仍等不到被告，我們因不認識被告，依乙○○說被告是瘦瘦矮矮、戴眼鏡．．由我們下車去看有無像被告長相的人，但都沒找到．．之後，我們又回到統一超商，由乙○○再打公共電話，談話內容我們聽不到，只聽到乙○○在質詢被告為何約的地點找不到被告，我們沒靠近聽，因怕被告發現，乙○○事先有告訴我們說被告均搭計程車，乙○○電話說完沒多久，我們就看見有計程車來，乙○○對我們使眼色，我們就過去逮捕被告，三包毒品是從被告身上查獲的』等語（見偵查卷第十九頁反面至第二十頁反面），依此證詞，如果被告與乙○○約見面還錢，何以被告於電話中要用術語交談？何以被告與乙○○談話之內容大致是乙○○要向被告買東西？如要還錢，何以要變更約定地點？何以被告搭計程車前來時，乙○○即對查獲之警員謝文祥、王志勇使眼色？凡此均與單純約定還錢之常情有違，原審未予釐清真相，遽為無罪之認定，其論斷與日常生活經驗之定則，非無違背」，業已指摘更二審判決此部分論斷與日常生活經驗之定則有違，不足採信，併予敘明。
(八)綜上所述，本件既經證人乙○○於警訊及偵查中指證被告販賣安非他命，復據該證人為警查獲後以電話向被告約定購買安非他命時間、地點，被告果然於深夜零時三十分許攜帶安非他命赴約之事實，足以補強證人乙○○於警訊及偵查中所述之真實性，因認被告確有販賣第二級毒品安非他命情事甚明。被告之辯解，顯係卸責之詞，不足採信。本件被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告非法持有第二級毒品之低度行為，已為其進而販賣之高度行為所吸收，不復另論。先後三次販賣毒品既遂與一次販賣毒品未遂犯行間，時間緊接，所犯構成要件亦復相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應加重其刑。原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟查：⑴毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。又同條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，自應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而為適用。本件扣案之第二級毒品安非他命包裝重一‧二四公克，既係用於包裹安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院八十八年度台上字第五○三三號判決參照），原判決將安非他命之包裝袋依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之，即有未洽。⑵未扣案0000000000號行動電話一支，為被告所有供犯罪所用之物，且被告於本院前審供稱：「（案發當時是不是使用0000000000號的行動電話？）是。」、「（這支行動電話有沒有扣案？）沒有。」、「（這支行動電話現在在那裡？）戒治之前就丟在拘留室，是易付卡的電話。」等語（見本院上訴卷第一二六頁、第一二七頁），是前揭行動電話雖未扣案，但並無證據證明已經滅失而無法沒收，應併依同條例第十九條第一項諭知沒收，原判決漏未諭知沒收，自有未合。被告上訴意旨，否認上開犯行，固無理由，但原判決既有可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告犯有偽造文書（判處有期徒刑五月）、竊盜（判處有期徒刑十月）、強盜（判處無期徒刑，褫奪公權終身，經減刑為有期徒刑十五年，褫奪公權十年）、違反麻醉藥品管理條例（判處有期徒刑三年二月）等前科、又於八十四年間違反麻醉藥品管理條例案件，經最高法院於九十年八月二十三日判處有期徒刑九年六月，褫奪公權六年確定，目前在監執行中，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，素行不良，於本案犯罪之動機係為牟利，販賣毒品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，犯罪後猶飾詞卸責，毫無悔過之意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑柒年捌月，並依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權四年，以資懲儆。扣案第二級毒品安非他命三小包，淨重六‧八三公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案安非他命外包裝重一‧二四公克及未扣案之0000000000號行動電話一支，均係被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。又被告先後以五千元之代價，販賣毒品予乙○○三次，已據證人乙○○證述明確，是被告販賣毒品所得現金一萬五千元，為犯罪所得財物，雖未扣案，然不能證明業已費失，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十二年九月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十二年九月十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。