臺灣高等法院臺南分院92年度上更(二)字第95號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(二)字第95號刑事判決

裁判日期：民國92年04月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更(二)字第九五號善股
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第一一○四號中華民國八十九年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六三二號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十八年七月間起，以Z000000000號行動電話為連絡工具，連續在台南市○○○街、台南縣永康市○○路新市○○道、台南縣永康市○○路「統一超商」附近等處，以每一兩新臺幣（下同）五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予戊○○（另案偵查中）三次。嗣於八十八年八月二十三日，警方查獲 王先輝 （另案偵查中）涉有違反毒品危害防制條例犯嫌，而循線查獲戊○○，經戊○○供出其毒品來源，以Z000000000號電話連繫丁○○，表示欲購買安非他命，經丁○○指示地點，戊○○即引導警方前往約定地點台南縣永康市○○路新市○○道附近「統一超商」等侯，於翌（二十四）日零時三十分許，丁○○㩗安非他命三小包，搭乘計程車，前往約定地點，當場為警查獲。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；再訴訟上證明之證據資料，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可循，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即無從為被告有罪之確信，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有五十三年臺上字第六五六號、二十九年上字第三一○五號、三十二年上字第六七號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人戊○○於偵查中結證並指認被告丁○○稱：「（問：向丁○○買幾次？）三次。一次在我家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口。（問：何時購買？）八十八年七月份、八月份均有購買。」等語無訛。且戊○○於八十八年八月二十三日晚間以電話連繫，欲向被告丁○○購買安非他命，被告丁○○旋㩗帶安非他命前往約定地點，擬販賣予毒品戊○○，當場為警獲，並自被告身上扣得安非他命三小包等情，亦經證人己○○、甲○○到庭證述無誤等情為據。訊據訴人即被告丁○○則堅決否認其有前揭販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：前曾向戊○○買過毒品，在八十八年七月間戊○○向我佯稱可代為購買安非他命，我給他八千元後，他就避不見面，後來我也以行動電話0000000000號及0000000000號和他聯絡，並有留言，但他都未回話。當天是戊○○打電話來說要還錢，約我在晚上十點半至十一點之間見面，當時我說剛從高雄回來趕不過去，並沒有警員說的情況，而被查獲之安非他命是案發前向一綽號「 阿明 」的人買的，且當時在我住處也沒有搜到秤或分裝袋等物品，被查到三包安非他命是我自己要吸食的，我並沒有賣安非他命給戊○○，他前後供述不一，不能採信等語。
四、經查：
（一）按證人所為先後不同之證言，何者為可採，事實審法院固得參酌其他相關證據為自由之判斷，但不得違背證據法則。本件證人戊○○於八十八年八月二十四日上午一時四十五分至二時五十分警訊時供稱：「我施用之安非他命係向一綽號『志仔』之男子購得，共五、六次，每次均以五千元之價錢購得一錢重之安非他命」等語（警卷第四頁背面）；於同日下午二時四十分至三時三十分檢察官偵查中證稱：「向丁○○買過很多次毒品（安非他命），且他也曾送到我家去。到台南縣永康市○市○○道十字路口統一超商旁買的，我自己一個人去向他購買」等語（偵查卷第十一頁背面）；於同日下午九時至九時三十八分檢察官偵查時則稱：「向被告買三次，一次在我家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口」等語（偵查卷第十五頁背面）。對於其購買安非他命之次數及地點先後所供不盡一致，其證詞是否可信，已有疑義，並為最高法院發回意旨所質疑（參見最高法院九十二年台上字第一０００號判決理由第二段第一項）。況本件查獲之初，尚有查獲案外人王先輝，而王先輝於偵查中即明確指稱毒品係向證人戊○○購買，並當場指認戊○○即為出售毒品之人（見偵查卷第十五頁反面），而王先輝於本院前審時則到庭證稱：「戊○○沒有跟我說向誰買的，只說有和丁○○發生口角」（見本院九十年度上訴字第二０七號卷第八十三頁）。由證人王先輝所證，顯然王先輝與被告及戊○○均係朋友，設若被告確有出售毒品予戊○○之行為，則同為朋友之王先輝為何不向被告購買即可，反要向戊○○購買，由此亦足證戊○○所言，有為自己脫罪，而為不實之指訴，更見戊○○之證詞有明顯之瑕疵。至於指訴被告有販賣之證人戊○○業經通緝而無法傳喚，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄附卷可稽。在證人戊○○無從傳喚之情況下，欲窺探戊○○之證詞是否真實，自應以查獲之警員之證詞來研判。
（二）又公訴人認被告有上開罪嫌，除證人戊○○證詞之外，另外係以在被告身上扣得安非他命三小包及警員己○○、甲○○之證詞以為斷。證人即查獲警員己○○及甲○○於偵查中固均具結證稱：八十八年八月二十三日晚上九時至十時間，證人戊○○打0000000000號被告的電話，被告用術語與證人戊○○談，內容大致上是證人戊○○向被告買東西，被告要證人戊○○於同日晚上十一時再打電話給他，晚上十一時三十分許，其等就陪證人戊○○打電話，用分局電話或行動電話不記得了，這次打電話後，證人戊○○告訴其等地點約在新市○○道，其等就分二部車，一部載證人戊○○，並監控中，到統一超商後，其等將證人戊○○上腳鐐，證人戊○○等不到被告後，就用公共電話與被告再連絡，是證人戊○○跟其等說變更地點在新市○○道新竹貨運站前之檳榔攤，其等就再過去，但都等不到被告，其等不認識被告，依證人戊○○說被告是瘦瘦矮矮戴眼鏡，新竹貨運前之檳榔攤有六、七人在喝酒，其等不敢讓證人戊○○下車，由其等下車去看有無像被告的人，但都沒找到，又在附近繞也沒找到，之後，其等又回到統一超商，由證人戊○○再打公共電話，談話內容其等聽不到，只聽到證人戊○○在質詢被告為何約的地點找不到被告，其等沒靠近聽，因怕被告發現，證人戊○○事先有告訴其等被告都搭計程車，證人戊○○電話說完沒多久，其等就看見有計程車來，證人戊○○對其等使眼色，其等過去逮捕被告，三包毒品是從被告身上查獲的等語（見偵查卷第十九頁背面、第二十頁正面、背面）；證人己○○又於原審具結證稱：其等當時是先查獲一位王先輝之後才循線查獲證人戊○○，當時證人戊○○跟其等說他是跟一位叫做「志仔」的人買毒品，其等就叫證人戊○○把這個人找出來，當時證人戊○○打電話給被告時其在一旁，證人戊○○跟被告講要買安非他命，而情況就如偵訊筆錄所言，而當時其並沒聽到證人戊○○說到要還八千元的事情，中間查獲過程就如偵訊筆錄所言，當時帶回警局以後，證人戊○○有當場指認是被告賣安非他命給他等語（見一審卷第二三○頁正面、背面）。然而被告堅稱當時證人戊○○係打電話說要還錢，因而本院在無法傳喚戊○○之情況，再傳喚警員甲○○、己○○作證，唯於本院調查時，警員己○○證稱：「（八十八年八月二十四日凌晨零時三十分許警方有在台南縣永康市○○道附近之統一超商附近，查獲被告身上攜帶三小包安非他命時，你有沒有和戊○○在一起？）沒有，我在超商等，和戊○○在一起的是警員乙○○，他現在善化分局服務。（戊○○打電話給被告時，你有沒有在場聽到？）我只記得戊○○有打電話給被告，但是『沒有印象』聽到什麼話。」（參見本院九十二年二月二十六日訊問筆錄）；而證人甲○○於本院審理時則證稱：「（八十八年八月二十三日你們查到戊○○後，戊○○打電話給被告丁○○時，你有沒有在旁邊？）沒有，他在刑事組打電話時我知道。戊○○在刑事組打電話給丁○○時，是己○○和戊○○在一起，我當時雖然有在旁邊，但是我沒有注意聽他們在說什麼。（有沒有聽到他們提到八千元的事？）我沒有印象。」（參見本院九十二年四月二日審理筆錄）；至於證人所證當時和戊○○同在超商之另一警員乙○○亦證稱不知道戊○○與被告之談話內容（參見本院九十二年三月十九日訊問筆錄）。徵之上情，證人己○○、甲○○於本院作證雖能證明戊○○確實有打電話給被告，然而【均證稱不知道雙方談話之內容】，因而證人己○○、甲○○之證詞，僅能證明戊○○與被告丁○○有打電話聯絡，至於談話之內容，則【不清楚】，是故，戊○○究係打電話給被告說要還錢或係打電話要跟被告買毒品，尚無法憑證人己○○、甲○○之證詞以資判斷。
（三）再者，證人甲○○就本院訊問「有沒有聽到他們提到八千元的事？」時，甲○○證稱：「我沒有印象。」，由其回答，反見被告所稱戊○○有提及要還八千元一節，並非無據。且被告丁○○自八十八年八月二十四日警訊初始即供稱：「因綽號『細煮仔』（即戊○○）欠我錢，並約定時間地點，所以前往該處要還我錢，因『細煮仔』向我拿錢八千元去買安非他命回來共同吸食，但他拿錢去，並未購買毒品，一去不回：：」（見警卷第二頁反面），而警局及偵查中則均未對是否有「八千元」之事，向戊○○求證（現在已無法傳喚戊○○求證
），而由被告丁○○於警訊初始即供稱戊○○要還八千元之事，已見被告丁○○所辯戊○○係要還錢，並非無據。
（四）又警員係在被告下計程車即加以逮捕，此為警員己○○、甲○○證實在卷，而當日警員依戊○○與被告之聯絡，埋伏查獲被告，設若戊○○當日確實有告知被告要買安非他命，則警員既然已將戊○○帶至現場指認被告，又為何未等雙方交易時才加以逮捕，反而急於逮捕被告？則被告所辯雙方非交易毒品一節，似非無據，否則警方大可等雙方交易時再逮捕，人贓俱獲，亦可使被告販賣之證據明確，以利被告罪證之確定。再退步言，警方在可俟雙方交易再以現行犯而現場逮捕之情況下，捨棄不為，已有可議之處，更遑論在證據法則上，其在此情況下逮捕被告，並不足以認定被告至現場係要販賣毒品予戊○○。再者，被告丁○○雖經警察查獲時，身上攜帶三包安非他命，該安非他命三小包經送法務部調查局檢驗結果均係甲基安非他命，合計淨重六‧八三公克，包裝重一‧二四公克，有該局八十八年十一月十六日陸字第八八○七八八八九號檢驗通知書一份附於原審卷第五十七頁可稽，然此僅能證明被告當日攜帶安非他命在身上。參以警員己○○、甲○○及證人戊○○均無法交代當日係要跟被告購買多少毒品（或購買之價格），則被身上縱有毒品，在別無其他證據（如當場交易）下，自亦不能即因而認被告身上查獲之毒品即為被告欲出售予戊○○之物。況被告亦有沾染毒品之素行，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄附卷可資佐證，則被告所辯其所攜帶之毒品係供自己施用，再無其他證據反駁下，依罪疑唯輕之原則，本院尚不能因被告攜有毒品，即認定被告之毒品係供販賣之用。
（五）至於法院前此審理時雖曾以被告所提之電話來證明被告之行蹤可疑，然而被告無自證其罪之義務，加以各人之記憶力有限，以人之記憶力之錯誤或前後供詞之不一致來反證被告有罪，本即違反證據法則。況被告於偵查時即要求調閱通聯記錄來查證戊○○所證之情節（見偵查卷第十六頁），唯僅此一次之偵查庭，公訴人並未依證人戊○○所證調閱通聯記錄，原審亦未依被告之要求調閱，致迄今已經無法調閱通聯記錄來查證戊○○所言是否屬實。唯既無通聯記錄之佐證，其證據利益應歸被告，參以被告敢要求調閱，亦見其無懼於法院之求證，反可證被告所言非虛。況本院前審於調查時訊以：「戊○○在警訊及偵查中之筆錄沒有說有欠你八千元，有何意見？」；被告答稱：「他應該有講」，本院前審認有釐清之必要即當庭播放偵查中之錄音帶調查，結果因有雜音而聽不清楚，有筆錄可稽（見本院上更㈠字卷第三十六頁、第四十八頁、第六十頁），自不能因錄音不清楚，而認定戊○○未提及有欠被告八千元之事，反因警方錄音帶不清楚，而使筆錄之真實性無法佐證，更可證明被告與戊○○間確實有八千元之欠款。
五、綜上所述，足見並無積極證據足資證明被告有公訴人所指販賣第二級毒品安非他命圖利之犯行，而公訴人所提出之間接證據，並不能使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有販賣第二級毒品予證人戊○○為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，此外，復查無被告有供販毒所用之工具夾鍊袋、磅秤、交易價格表等物證，且被告亦無販售毒品之前科，亦無其他積極證據足以證明被告有販售毒品之事實，自難憑證人戊○○前後不一，應顯有重大矛盾瑕疵之證詞，遽謂被告之犯罪已經獲得證明。揆諸首開說明，應認本件尚與毒品危害防制條例第四條第二項之犯罪成立要件不合，故被告被訴犯罪應屬不能證明。原審疏未詳加調查證據，遽論以被告販賣第一級毒品之罪刑，自有違誤。被告上訴意旨否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，改判被告無罪，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十二年四月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官宋明中法官許進國右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書，其未敘述理由者並應於提出上訴書後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
法院書記官陳明芬中華民國九十二年四月十六日