最高法院91年度台上字第4275號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第4275號刑事判決

裁判日期：民國91年08月01日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十一年度台上字第四二七五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年五月十六日第二審判決（九十年度上訴字第二０七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一０六三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 蔡文昌 係朋友關係，於民國八十八年八月二十三日，蔡文昌經警查獲販賣第二級毒品安非他命，乃供出其毒品來源係向上訴人購買，並配合警方以上訴人所持有使用之0000000000號之行動電話聯繫上訴人，表示欲購買第二級毒品安非他命。上訴人竟基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之意圖，指示地點。蔡文昌即引導警方前往約定地點臺南縣永康市○○路新市○○道附近之統一超商處等候。於翌（二十四）日零時三十分許，適上訴人攜安非他命三小包，搭乘計程車抵達約定地點時，上訴人未及交付安非他命，即為埋伏之警員當場查獲而未遂，並扣得安非他命三小包（合計淨重六點八三公克）等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原判決（第十二頁第一、行）理由論述，0000000000號行動電話係上訴人所有供販賣毒品所用，依法應予沒收云云，但其事實欄僅記載蔡文昌聯繫上訴人「所持有使用之0000000000號之行動電話」，表示欲購買安非他命等情，並未認定該0000000000號行動電話係上訴人所有，前後不一致，自屬理由矛盾之違誤。㈡、上訴人始終否認有何販賣安非他命之犯行，堅稱被查獲時，蔡文昌係說要還他舊欠新台幣（下同）八千元，才約他見面，伊並非為販賣安非他命而赴約等語；其於原審並具狀陳明蔡文昌於警訊及偵查時亦承認有欠伊八千元，為此請求播放警訊及偵查中之錄音帶以查證其事（見原審卷第二八四頁）等詞。此與待證事實難謂無關，乃原審未依聲請播放錄音帶查證，亦未說明不予查證之理由，自屬未盡調查能事。㈢、原判決理由論述0000000000號及000000000號行動電話，係證人 張錦燕 、 鄭順天 遭人冒名申請使用，「是否係證人蔡文昌持有使用，並無證據足資證明。」（見原判決第六頁第四、五行）；但嗣又謂依通聯紀錄所載該000000000號電話曾兩次發話給上訴人使用之0000000000號行動電話，「不論證人蔡文昌基於何種理由打行動電話給被告，證人蔡文昌既主動打電話給被告，則被告所辯證人蔡文昌拿其八千元後即不見人影云云，顯與事實不相符合。」云云（見原判決第七頁第一至三行），又認為該000000000號行動電話係蔡文昌所持有使用，顯然理由前後矛盾。㈣、證人蔡文昌於八十八年八月二十四日上午一時四十五分警訊時證稱，其施用之安非他命係向一綽號「志仔」之男子購得，共五、六次，每次均以五千元之價錢購得一錢重之安非他命等語（見警卷第四頁背面）；惟於同日下午二時四十分檢察官偵查中則證稱，其向上訴人買過很多次毒品（安非他命），且上訴人也曾送到其家，到臺南縣永康市○市○○道十字路口統一超商旁買的，其自己一個人去向上訴人買的等語（見偵查卷第十一頁背面）；於同日下午九時偵查中又證稱：向上訴人買三次，一次在其家，二次在統一超商、新市○○道之十字路口等語（見偵查卷第十五頁背面）。雖對購買之次數、地點供述略有出入，但其堅稱曾向上訴人購買安非他命多次則始終如一。乃原審未審究說明上開供詞何者與事實相符，或與事實不符，徒以上開供詞前後不一而悉予摒棄不採（見原判決理由第四段之㈢），與證據法則難謂無違。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另為無罪之諭知部分，與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月日