臺灣新北地方法院101年度建字第27號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年建字第27號民事判決

裁判日期：民國102年06月27日

裁判案由：給付工程款等

臺灣新北地方法院民事判決101年度建字第27號原告 呂學義 訴訟代理人 阮祺祥 律師被告 劉金柱 被告 劉宗霖 兼法定代理 劉明修 人共同訴訟代理人 鄭文龍 律師複代理人 曾伊如 律師
王教臻 上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾玖萬捌仟零貳拾壹元，及自民國一百零一年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後得為假執行；但被告如以新臺幣柒拾玖萬捌仟零貳拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。查本件原告原起訴請求:被告應連帶給付原告新臺幣(下同)134萬2,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷一第3頁)。嗣原告於民國102年6月5日本院言詞辯論期日具狀更正第1項聲明為：被告應連帶給付原告140萬5,017元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息(見本院卷二第49頁)。經核其所為變更，僅係擴張應受判決事項之聲明，且係基於同一請求被告給付工程款之基礎事實，揆諸首揭規定，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面:
一、原告主張：
(一)被告就新北市○○區○○路0段00○0號建物(下稱系爭房屋)之新建工程，前委由訴外人 川田 營造工程有限公司（下稱川田公司）施作，系爭房屋嗣於95年7月19日因傾斜過大無法安裝電梯而停工，故川田公司就「內部隔間」、「地磚」等裝修工程並未全部完成。被告於97年間將前開未完成之工程改委由原告承攬施工，原告於97年12月底依約進場施作，期間被告多次變更工程，並於100年9月間完工（含二次施工部分），經雙方確認後，總工程款為2,142,500元。被告分別於98年1月13日給付500,000元、98年2月19日給付300,000元，餘款屢經原告請求被告給付款項，惟被告均置之不理，爰依民法第490條、第505條第1項等承攬法律關係提起本訴。
(二)被告劉宗霖、劉明修於臺灣高等法院99年度建上字第28號民事事件（劉宗霖、劉明修與訴外人川田公司之訴訟），已自承確有共同委託原告承攬本件工程。且被告劉金柱確有與原告洽談承攬本件工程，並有監工與工程討論協商。又被告等於101年8月14日之民事陳報暨答辯（二）狀，已承認確有共同委託原告承攬本件工程。此外，被告於臺灣高等法院99年度建上字第28號民事事件所提出之100年9月28日民事陳報狀，載明：「附陳證人呂學義所施作系爭工程項目暨款項（參附件一）。」，該陳報狀附件一與本件原告所提原證一估價單相同，總工程款為2,142,500元，足證本件總工程款為2,142,500元。本件被告共同委託原告承攬系爭工程，被告間就承攬報酬之給付，既未約定定作人應分擔之比率成數，被告應就總承攬報酬負連帶清償責任。
(三)本件若認被告與原告間無承攬關係，則因被告劉宗霖、劉明修為系爭房屋之所有權人，原告之施作工程後附合而為房屋之重要部分，原告因而喪失權利而受有損害，被告顯有不當得利之情形，原告自得依民法第179條不當得利法律關係向被告請求償還價額。
(四)聲明:1、被告應連帶給付原告1,405,017元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)兩造間並無任何承攬契約存在。系爭房屋於95年7月間因傾斜過大，無法安裝電梯而停工，因尚有部分裝修工程未完工，被告劉金柱原本打算多方評比不同業者之報價單後，再行決定由何人承接後續裝修工程。詎料，原告竟於察看工現場後之隔日，未及提供任何報價單，逕行進入現場施作工程，試圖造成既定之事實，強迫被告買單，然而，被告等自始從未與原告成立承攬之合意，原告自應舉證證明兩造於何時、何地成立承攬合意。原告所提出之系爭估價單，並未見被告之簽名或蓋章，不足以證明被告同意原告單方面所列之施工項目，且原告係於100年9月間停工後，方才製作系爭估價單，原告應先將估價上施工項目、材料及單價告知被告，取得被告認可後方可施工，然而，原告施工卻始終未將工程進度、估價及費用明細等提供被告簽認，倘原告事先報價，被告必定反對由原告施作，是以，原告事後依承攬關係請求給付工程款，顯無理由。
(二)退萬步言，縱認兩造間存在承攬關係，惟觀諸系爭估價單所列工項，原告有如附表一所示工程項目未施作，原告既未施作該等工程項目，被告無由因此受有客觀利益，原告無論依承攬關係或不當得利主張給付工程款，均無理由。附表二所示工程項目有虛報、浮報工程款之嫌，因系爭工程之磁磚皆由被告劉金柱提供，原告並未備料，只不過僱工黏貼而已，且系爭估價單非但未見施工人數、工資、施工數量及施工單價，原告尚未能提出其用以支付工資等發票或相關單據，則原告有無浮報工資，不無疑義。另有附表三所示工程項目施作有瑕疵造成被告之損害，且關於工程瑕疵部分，原告諸多施作瑕疵，被告早於99年底至100年初即已多次反覆告知原告應予修補，然原告未盡修補義務，嗣被告得知原告起訴後，即委任律師於101年3月1日發函予原告，要求原告儘速前來修補，然原告迄今仍置之不理，顯係已拒絕修補，被告自得依法主張減少報酬，被告爰依民法第493條、第494條請求減少報酬，亦得依民法第227條第1項準用第226條第1項及民法第495條第1項向原告請求損害賠償，並與原告請求之同等金額相互抵銷之。
(三)又附表四所示之工程項目，因原告施工不當至被告增加支出，其中編號1原告施作右側管道間工程不當，導致被告原已購買置裁切欲貼於牆上之高價大理石材無法使用，然原告隱匿上開瑕疵，致被告遲至100年5月間發現此情後，原告稱此瑕疵無法修繕，故原告始於100年8月5日通知大理石材廠商年倡科技有限公司前來丈量並購置新石材，額外支出112,045元，被告就此瑕疵主張減少報酬，且就額外支出共112,045元主張損害賠償，並逕就原告主張之金額抵銷之；又附表四編號2原告施作6樓牆面砌磚、6樓前面砌磚與貼磁磚牆、6樓地面做防水，然6樓係露天之處，原告當知雨後易積水，應設置排水孔洞並確實做好防水工程，然原告未依工程專業及慣例施工，致100年6月間，雨水自6樓灌入電梯井積水，造成電梯設備生鏽，原告稱其非電梯專業，無法修補，故被告同年8月底另覓永大機電工業股份有限公司估價並維修電梯，額外支出55,000元，被告就此瑕疵主張減少報酬，且就額外支出共55,000元主張損害賠償，並逕就原告主張之金額抵銷等語資為抗辯。並聲明:1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告劉明修、劉宗霖為門牌號碼新北市○○區○○路0段00○0號建物應有部分各二分之一之所有權人。
(二)系爭房屋前由被告劉金柱委由川田公司施作，於95年7月間因傾斜過大，無法安裝電梯而停工，尚有部分裝修工程未完工。
(三)被告已給付原告800,000元。
四、本院得心證之理由:原告主張兩造就系爭房屋之裝修工程訂立承攬契約，被告尚有工程款1,405,017元未給付，為原告所否認，並以前詞置辯，故本件之爭點為:(一)兩造間就系爭房屋之裝修工程是否成立承攬契約？(二)系爭工程是否有附表一所示工程項目未施作完成？若是，其應減少之報酬為若干？(三)系爭工程就附表二之工程項目是否有虛報、浮報工程款之情形？若是，應扣除之項目與金額為若干？(四)原告所施作之工程是否有附表三之瑕疵？若是，其應減少之報酬為若干？(五)被告抗辯因原告就附表四之工程施作不當致支出額外費用，請求被告賠償損害，並就原告請求之金額主張抵銷，有無理由？
(六)原告得請求被告給付之工程款金額為何？
(一)兩造間就系爭房屋之裝修工程是否成立承攬契約？按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又承攬契約並非法定要式契約，故只要當事人間就一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成給付報酬等節達成意思合致，承攬契約即行成立，毋待書面契約之簽訂。查原告主張兩造就系爭工程訂立承攬契約雖為被告否認，然被告劉宗霖、劉明修於另案其等與訴外人川田公司間之訴訟中，抗辯『建築及裝修工程』之編號13、14、23、24、25、27、
30、31、32等項工程，係其自行雇工呂學義完成，業據證人呂學義結證屬實，有卷附臺灣高等法院99年度建上字第28號民事判決可稽（見本院卷一第108頁），是被告劉宗霖、劉明修於臺灣高等法院99年度建上字第28號訴訟中自承川田公司未完成工程部分，係由其自行雇用原告呂學義所完成，則被告劉宗霖、劉明修抗辯未與原告訂立承攬契約，顯非實在。參以被告提出催告原告修補系爭工程瑕疵之函文，主旨記載：「僅代被告劉金柱、劉明修及劉宗霖先生發函通知台端於函到三日內速洽修繕事宜，詳如說明，請查照。」有法家法律事務所101年3月1日一○一法文字第101005號函可參（見本院卷一第152頁）。則依函文主旨，被告劉金柱、劉明修及劉宗霖係立於承攬契約定作人之地位，而通知承攬人即原告修補施作瑕疵，堪信原告與被告劉金柱、劉明修及劉宗霖等三人，均為系爭工程承攬契約之當事人。況且，被告已就原告施作之系爭工程，依約給付80萬元，為兩造所不爭執，倘被告未就系爭工程與原告訂立承攬契約，何以給付原告工程款？足見被告抗辯未與原告訂立承攬契約，並非可採，故兩造確就系爭工程訂立承攬契約堪已認定。
(二)系爭工程是否有附表一所示工程項目未施作完成？若是，其應減少之報酬為若干？
1、經查，本件被告抗辯依原告所提出之系爭估價單，原告有附表一所示9個工程項目未施作。經本院囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定後，有關被告所抗辯原告未施作之9個工程項目，析述如下：
(1)附表一編號1:系爭估價單第1頁/編號2之「泥土運走與回填」：
有關「泥土運走與回填」之工程項目，被告於本案雖抗辯原告有將剩餘土方運走，但未回填(見本院卷一第51頁)，惟於鑑定機關現場勘查時，被告則表示原告有回填土方，但剩餘土方未運走(見鑑定報告第12頁)，則因鑑定機關於現場勘查時並未發現現場有剩餘土方未運走或未回填之情形（見鑑定報告第12頁），且被告等並未提出係由他人運走或原告未回填之證明，原告主張被告未施作工程項目「泥土運走與回填」，自無依據。
(2)附表一編號2:系爭估價單第2頁/編號2之「2、3、4、5樓前陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」：
有關此項工程被告抗辯係訴外人川田公司施作，非原告施作，原告則主張此工程雖非原告親自施作，然係被告委託原告雇請他人前來施作，嗣被告未付款與施作人員，由原告付款予施作之人，金額為28,000元（見本院卷二第20頁），惟原告就此部分之主張並未提出相關付款之證明或提出任何證據，難認可採，且鑑定結果亦認此部分費用應予扣減（見鑑定報告第12頁），故原告請求「2、3、4、5樓前陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」施作工程金額28,000元並無理由，此部分應減少報酬之金額為28,000元。
(3)附表一編號3:系爭估價單第2頁/編號3之「2、3、4、5樓修補牆面水泥砂整平」：
被告抗辯此部分工程已由川田公司施作部分，非全由原告施作，且有浮報情形。經鑑定單位經現場勘查，並依施作數量估算後，認為實際施作費用僅為8,159元，低於系爭估價單所載之85,000元（見鑑定報告第12頁、第6018頁），堪認原告此工程項目應僅施作部分工程，原告雖主張估價面積不實，但未再提出證據以供參酌，自難憑採。故此項工程並未全係由原告施作完成，應減少報酬之金額為76,841元（85,000－8,159）。
(4)附表一編號4、5:系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面作防水」；系爭估價單第2頁/編號7之「8F地面做防水與水泥保護層」：
①被告雖抗辯原告未施做此部分工程，然查，訴外人川田公司
就系爭工程以本件原告劉宗霖、劉明修為被告請求給付工程款案件(臺灣高等法院99年度建上字第28號)，判決理由記載該被上訴人（即本件被告劉宗霖、劉明修）抗辯編號13、14、23、24、25、27、30、31、32等項工程，係其自行雇工呂學義完成，並據證人呂學義結證屬實，堪信為真實（見本院卷一第108頁）。參以上述編號13、14工程項目為「屋頂1:2防水水泥粉光+PU」、「屋頂防水隔熱層（責任施作）」，有工程估價單可稽（見本院卷一第136頁），則被告劉宗霖、劉明修於臺灣高等法院99年度建上字第28號訴訟中自承「屋頂1:2防水水泥粉光+PU」、「屋頂防水隔熱層（責任施作）」等工程項目，係由其自行雇工原告所完成，堪認「6F地面作防水」與「8F地面做防水與水泥保護層」係由原告所施作完成，是被告抗辯原告未施做此部分工程，自不足取。②雖鑑定單位依據被告等所提供之停工照片，而認為此部分係
原告進場前即已施作完成，惟該照片係於隔壁大樓遠距離向下拍攝（見鑑告報告第7014頁），並非近距離所拍攝之照片，是否得據此判斷是否已施作完成，尚生疑義，且照片右下角拍攝時間為「0962」，為西元2009年6月2日，即民國98年6月2日，此時原告已進場施作，故難認「6F地面作防水」與「8F地面做防水與水泥保護層」係原告進場前即已施作完成。
③從而，原告已施做此部分工程，被告抗辯原告未施作而主張應予扣除，並無理由。
(5)附表一編號6:系爭估價單第2頁/編號10之「2F、3F、4F、5F安全門上方砌磚」：
被告雖抗辯原告並未施作4F、5F安全門上方砌磚。惟查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情形（見鑑定報告第12頁），且被告等並未提出係由他人施作之證明，難認「2F、3F、4F、5F安全門上方砌磚」原告有未施作之情事。
(6)附表一編號7:系爭估價單第2頁/編號15之「2F至6F管道間窗鋁鐵窗水泥收尾」：
被告雖抗辯此項工程係由川田公司施作完成，惟查鑑定單位依據被告所提供之停工照片，認為川田公司並未施作此部分鋁窗等項目（見鑑告報告第13頁、第7014頁），參以該照片清楚顯示系爭房屋尚未裝設鋁窗、鐵窗等設備，自無可能施作水泥收尾工程，故被告抗辯此項工程由川田公司施作2F至6F管道間窗鋁鐵窗水泥收尾，應扣除此部分金額，並無依據。
(7)附表一編號8:系爭估價單第3頁/編號4之「花台拆除（1F）」：
被告抗辯此項工程係他人安裝管線時拆除，非原告施作。惟查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情形（見鑑定報告第13頁），且被告等並未提出係由他人施作之證明，是被告抗辯原告未施作「花台拆除（1F）」工程，難認可採。
(8)附表一編號9:系爭估價單第3頁/編號7之「2F、3F、4F、5F浴門」：
被告雖抗辯門框為川田公司安裝，門扇為被告提供。惟查鑑定單位現場勘查後，並未發現現場有未施作之情形（見鑑定報告第13頁），且被告並未提出係由他人施作或由被告提供門扇之證明，故被告抗辯原告未施作「2F、3F、4F、5F浴門」，並無理由。
2、綜上，原告未施作完成之工程項目應減少報酬分別為「2、3、4、5樓前陽台上方（鋁窗）做矽酸鈣板」之28,000元、「
2、3、4、5樓修補牆面水泥砂整平」之76,841元，總計104,841元（28,000＋76,841）。
(三)系爭工程就附表二之工程項目是否有虛報、浮報工程款之情形？若是，應扣除之項目與金額為若干？
1、按未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第491條第2項定有明文。查原告主張依估價單記載之金額請求被告給付工程款，並稱被告劉明修、劉宗霖於另案臺灣高等法院99年度建上字第28號訴訟中提出系爭估價單云云，惟該估價單於該訴訟僅係用於證明該案相對人川田公司有未完工之情形，以及被告將川田公司未施作完成之工程項目委由原告施作而已。且原告陳述系爭工程於100年9月間完工，而系爭估價單上之日期為100年9月10日，該估價單顯係完工後才填寫，並未見有被告等任一人之簽認記載，足認兩造於原告施工前未先行議價，對於系爭估價單各個工程項金額與總工程款尚未有合意。從而，原告依該估價單記載之金額請求被告給付工程款，洵無足採。
2、再者，因兩造並無事先議價，對於系爭估價單各個工程項金額與總工程款尚未有合意，業如前述，則依前開民法第491條第2項規定，未定報酬額者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給付決定。本件經囑託社團法人新北市土木技師公會就被告所抗辯有附表二所示虛報、浮報工程款疑義之25個工程項目之合理費用進行鑑定，鑑定單位經進行現況檢查、照相存證及測量，並按現場勘查及相關數量檢核結果，依據客觀之業界工程金額估算工程費用，堪可認為交易習慣上之合理費用。而本件鑑定單位就被告所抗辯有虛報、浮報工程款疑義之25個工程項目之合理費用進行鑑定後，認為部分工程項目之合理施作費用低於系爭估價單所載費用，但亦有部分工程項目之合理施作費用高於系爭估價單所載費用，故本件即以被告所抗辯之附表二所示各個工程項目之合理費用加總後之總金額，作為評估該估價單所記載之金額是否為合理費用。
3、又附表二編號14項「2、3、4、5、6、7F貼磁磚60×60」工程項目中，鑑定報告之估價單金額記載463,000元，然因系爭估價單金額實為463,500元（見本院卷一第10頁），故鑑定報告之估價單金額欄位應修正為463,500元；且因鑑定單位經現場勘查鑑定後認為7F部分未施作，應扣減金額為37,175元，有社團法人新北市土木技師公會102年4月3日新北土技(102)字第0435號函可參（見本院卷二第36頁），則鑑定報告之公會估算金額欄位應修正為426,325元（463,500－37,175），建議減少報酬金額亦應修正為37,175元（見鑑定報告第9頁）。另附表二編號15項「6樓前牆面砌磚3.5坪」、「6樓前面砌磚與貼磁磚」、「6樓前面牆拆除」等3個工程項目，鑑定報告記載之估價單金額為10,000元，然系爭估價單記載金額時分別為21,000元、12,000元、10,000元（見本院卷一第10、11頁），故鑑定報告之估價單金額欄位應修正為43,000元（21,000＋12,000＋10,000）；且因鑑定單位經現場勘查鑑定後所估算之合理費用為15,989元（見鑑定報告第10頁、第6012頁），故建議減少報酬金額亦應修正為27,011元（43,000－15,989）。
4、從而，附表二所示25個工程項目，依原告主張之估價單記載之總金額為1,423,000元（25,000＋20,000＋39,000＋70,000＋25,000＋48,000＋65,000＋35,000＋70,000＋25,000＋7,000＋152,000＋100,000＋463,500＋43,000＋20,000＋45,000＋28,000＋25,000＋25,000＋25,000＋7,500＋3,000＋9,000＋4,8000）。然鑑定報告就附表二所示25個工作項目所估算之合理費用為1,090,669元（25,000＋9,147＋52,137＋31,492＋17,386＋86,590＋65,000＋0＋28,211＋22,928＋7,316＋104,503＋24,477＋426,325＋15,989＋22,740＋24,039＋35,734＋4,244＋17,044＋15,163＋7,500＋3,000＋9,000＋35,704）（見鑑定報告第8至11頁）。是以，依前述說明，系爭估價單部分工程項目之合理施作費用低於系爭估價單所載費用，雖有浮報之疑義，惟亦有高於系爭估價單所載費用之情形，即少報承攬報酬，故本件自應以25個有疑義工程項目之合理費用總金額1,090,669元，為交易習慣上之合理費用，並與系爭估價單25個有疑義工程項目總金額1,423,000元比較後，其差額332,331元始為本件浮報工程款而應減少之報酬。
5、兩造於部分工程項目，對於鑑定單位之鑑定結果雖有意見，惟因系爭估價單均以一式計算，並無詳細之單價分析與施工細項，且兩造亦未提出詳細之施工契約、圖說、單價分析等文件供審酌，又系爭房屋多已完工隱蔽或修飾完成，兩造所提出之施工照片亦有所不足，本件既經兩造會同鑑定單位前往施工現場進行會勘，鑑定單位依現場施作情形與兩造所提出相關資料加以鑑定，並詳細估算各工程項目之施作費用，堪認鑑定單位估算各項工程項目之施作費用即屬合理可採。
6、據此，附表二所示25項工程應減少工程款總額為332,331元（1,423,000－1,090,669）。
(四)原告所施作之工程是否有附表三之瑕疵？若是，應減少之報酬為若干？
1、查本件被告抗辯系爭工程有附表三所示12個工程項目施作有瑕疵。經本院囑託新北市土木技師公會鑑定結果，析述如下：
(1)附表三編號1:系爭估價單第1頁/編號4之「右側管道間打掉重新砌磚」：被告抗辯「右側管道間打掉重新砌磚」工程有上下寬度不一之瑕疵。惟經鑑定單位經現場勘查與量測後，認為外觀尚無大小不一之現象，難謂施作有瑕疵（見鑑定報告第6頁），堪認「右側管道間打掉重新砌磚」並無施作瑕疵之情事。又縱依被告所陳報之施作照片顯示該管道間有上下不一之情形（見本院卷一第161、161頁），僅足以推認係於拍照當時為原告施作之瑕疵，嗣後鑑定時因該管道間現況已無上下不一之情形，推認原告已修補完成，被告即不得再主張應減少報酬。
(2)附表三編號2:系爭估價單第1頁/編號9之「店面外牆右側灌漿做牆貼磁磚與粉光」：
被告抗辯此工程項目因原告灌漿不實，導致外牆滲水至屋內。惟經鑑定結果，認為原設計外牆面未做滴水設備、現況內牆未發現有滲漏水現象、大理石下方填縫不密實，建議減少報酬金額5,000元（見鑑定報告第6頁），故鑑定報告既認定內牆未發現有滲漏水現象，被告抗辯原告灌漿不實，導致外牆滲水至屋內之情事，自非可取；又因鑑定單位認為大理石下方填縫不密實，應按比例酌予扣款5,000元，堪認「店面外牆右側灌漿做牆貼磁磚與粉光」有施作瑕疵之情事，應減少報酬5,000元。
(3)附表三編號3:系爭估價單第1頁/編號12之「後面牆外水泥粉平地作排水」：
被告抗辯此項工程因原告水泥粉平不實，導致外牆滲水至屋內。經鑑定結果，認為牆壁有粉刷不平整之瑕疵，應予以拋光補做防水粉刷，依現場應修補之數量估算修補費用，而建議減少報酬金額為11,403元（見鑑定報告第6、5014、6003頁），足見「後面牆外水泥粉平地作排水」確有牆壁粉刷不平整之施作瑕疵，應減少報酬11,403元。再原告雖主張滲水係自抽油煙機的孔洞流進與原告無涉，而認為鑑定不實，惟鑑定單位係認為牆壁有粉刷不平整之瑕疵，並未認為有滲水之瑕疵，與原告所主張之情形不同，難認原告主張可採。從而，此部分瑕疵應減少報酬11,403元。
(4)附表三編號4:系爭估價單第1頁/編號13之「1F地面貼大理石」：
被告抗辯次項工程大理石有嚴重色差之施作瑕疵。經鑑定結果，認為大理石確實有嚴重色差之情形，需重新拋光或以藥劑清洗，並依現場應修補之數量估算修補費用，而建議減少報酬金額為33,721元（見鑑定報告第6、5020、5021、6004頁），足徵「1F地面貼大理石」確有嚴重色差之施作瑕疵，應減少報酬33,721元。本件原告雖主張係因抽水馬達漏水所造成，非原告所造成，而與原告無涉，惟未舉證證明以實其說，難認原告主張可採。此外，被告等另主張曾以藥劑清洗，仍無法去除嚴重色差，應將大理石移除並另行購置大理石重貼，始能達到效果，惟被告等亦未舉證證明曾以藥劑清洗後，仍無法去除嚴重色差以實其說，亦難認被告等之主張可採。據上，此部分瑕疵應減少報酬33,721元。
(5)附表三編號5:系爭估價單第1頁/編號14之「右外牆施作防水、補孔、拆木座、吊車工等」：
被告抗辯因原告防水施作不實，導致外牆滲水至屋內之瑕疵。惟鑑定結果，目前室內現況未發現有外牆滲水現象（見鑑定報告第6頁），且原告於100年9月間施工完成後，直至101年11月9日鑑定單位前往現場會勘，將近1年多的時間，倘若外牆有滲水現象，勢必於室內牆面上明顯之滲水痕跡，但鑑定單位於並未發現室內有滲水現象，故難認原告有防水施作不實之瑕疵。
(6)附表三編號6:系爭估價單第2頁/編號1之「2、3、4、5樓鋁窗塞水路」：
被告抗辯因原告施作瑕疵導致雨後室內地面積水。惟查鑑定單位經現場勘查後，認為係因鋁窗骨料接縫不密實或未填塞造成外水入滲，難謂可歸責於原告之施作瑕疵（見鑑定報告第6頁）。則因鋁窗骨料安裝並非由原告所負責施作，且鑑定單位亦認為地面積水不可歸責於原告，堪認被告抗辯「2、3、4、5樓鋁窗塞水路」並無施作瑕疵之情事，尚無足取。
(7)附表三編號7:系爭估價單第2頁/編號5之「2、3、4、5、6、7F貼磁磚60×60」：
被告抗辯因原告施作瑕疵導致地面嚴重色差。惟鑑定結果認色差係因地磚施作後再配合建管要求砌磚，驗收後拆除磚牆後留下磚牆痕跡（見鑑定報告第6頁）。則因該地面磁磚色差係因配合建管要求砌磚，於驗收後拆除磚牆所造成，並非原告施作所造成之瑕疵，且拆除磚牆亦非因原告施作瑕疵之緣故，堪認被告抗辯原告施作「2、3、4、5、6、7F貼磁磚
60×60」有瑕疵致產生色差，並無理由。
(8)附表三編號8:系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面做防水」：
被告抗辯原告施作瑕疵導致雨後電梯井進水，經鑑定結果，認為造成進水原因係為施工期間尚未施作門檻導致地面水入滲，然無法評估應減少之報酬數額（見鑑定報告第7頁），此外，被告就此部分之事實未再舉證以實其說(被告抗辯另行支出電梯修補費用部分詳如下述)，難認有據。
(9)附表三編號9:系爭估價單第2頁/編號8之「6F前牆面砌磚3.5坪」：
被告抗辯此項工程因原告施作瑕疵導致雨後電梯井進水，經鑑定結果認為原因係為施工期間尚未施作門檻導致地面水入滲（見鑑定報告第7頁），惟因「6F前牆面砌磚3.5坪」之工程項目僅為砌磚施作牆面，未包含施作門檻之工作內容，難認「6F前牆面砌磚3.5坪」之工程項目與電梯井進水有關，無從推認原告施作「6F前牆面砌磚3.5坪」有瑕疵。
(10)附表三編號10、11:系爭估價單第2頁/編號12之「2F、3F、4F、5F內部窗封板做漆」、系爭估價單第2頁/編號13之「右外牆搭架封窗上漆」：
被告抗辯前揭工程原告施作瑕疵導致內牆漏水。惟查鑑定單位經現場勘查後，並未發現內牆有滲水現象，且完工後滲水原因已消失（見鑑定報告第7頁），又自100年9月間原告施工完成後，直到101年11月9日鑑定單位前往現場會勘，將近
1年多的時間，倘若有滲水現象，勢必於室內牆面上明顯之滲水痕跡，惟鑑定單位於並未發現室內有滲水現象，故難認「2F、3F、4F、5F內部窗封板做漆」與「右外牆搭架封窗上漆」原告施作有瑕疵。
(11)附表三編號12:系爭估價單第2頁/編號17之「6F後面牆面補磚與水泥粉平」：
被告抗辯原告施作瑕疵導致漏水，且粉刷不平。經鑑定結果，認為新舊女兒牆接縫不平整、有水痕，應合理扣減拋光粉平及防水處理費，而因系爭估價單就此工程項目並未載明防水處理，且鑑定單位並認為尚無須施作防水處理（見本院卷二第36頁），經鑑定單位估算6F後面牆面補磚與水泥粉平之修補費用，建議減少報酬金額為2,183元（見鑑定報告第7頁、第5038至5040頁、第6006頁），堪認「6F後面牆面補磚與水泥粉平」確有施作瑕疵，此瑕疵應減少報酬為2,183元。
2、綜上，本件原告施作有瑕疵之工程項目與應減少報酬分別為「店面外牆右側灌漿做牆貼磁磚與粉光」5,000元、「後面牆外水泥粉平地作排水」11,403元、「1F地面貼大理石」33,721元、「6F後面牆面補磚與水泥粉平」2,183元，總計52,307元（5,000＋11,403＋33,721＋2,183）。
(五)被告抗辯因原告就附表四之工程施作不當致支出額外費用，請求原告賠償損害，並就原告請求之金額主張抵銷，有無理由？
1、附表四編號1:系爭估價單第1頁/編號4之「右側管道間打掉重新砌磚」：
被告雖抗辯原告維修孔洞施作不一致，導致被告重買外牆大理石，增加支出112,045元，並提出年倡科技有限公司估價單2張與手寫工料費用1張為證（見本院卷一第163至165頁）。惟查，鑑定結果並未指出維修孔洞有施作不一致之瑕疵，並認為若大理石局部尺寸不合，尚可裁切或增購部分材料使用，不致需全部重新購入，且現況已完成，因此無法鑑定（見鑑定報告第14頁）。則因右側管道間現況已完成，鑑定單位經現場勘查與量測後，認為外觀尚無大小不一之現象，亦未指出維修孔洞有施作不一致之瑕疵。且被告僅提出維修孔洞之照片，並未具體說明維修孔洞有何不一致之情形（見本院卷一第162頁）。又由被告所提出之年倡科技有限公司100年8月11日之估價單，記載：「昨日，2人大理石師父可完成大理石施工工程，因劉大哥更改設計，做好大理石，拆除兩次」（見本院卷一第164頁），堪認被告等重新施作大理石，係因被告等更改設計所增加之支出，而非原告施作瑕疵所導致，被告等抗辯因原告施作瑕疵而增加支出112,045元之外牆大理石費用，尚難可採。
2、附表四編號2:系爭估價單第2頁/編號6之「6F地面做防水」：被告抗辯原告施作瑕疵導致雨後電梯井進水，經鑑定結果，認為造成進水原因係為施工期間尚未施作門檻導致地面水入滲（見鑑定報告第7頁），且被告等亦提出電梯機坑積水造成生銹之照片，與電梯專業廠商永大機電工業股份有限公司所出具之55,000元整修估價單（見本院卷一第166、167），則因原告於6F地面施做防水工程，自應考慮雨水之排泄問題，並於6F地面施作門檻，以避免雨水流入建築物內，堪認被告確因原告未依債之本旨施作「6F地面做防水」工程，被告主張依民法第227條第1項準用第226條第1項之規定，請求原告賠償電梯之修補費用為55,000元，並以此金額與原告請求之金額抵銷，即屬有據。
(六)原告得請求被告給付之工程款金額為何？綜上，系爭估價單上記載之工程總金額為2,142,500元，被告等已給付原告800,000元，為兩造所不爭執。而因原告未施作完成而應減少之報酬為104,841元、浮報工程款而應減少之報酬為332,331元、施作瑕疵與施工不當而應減少之報酬為52,307元，因原告施作工程不當致支出額外費用而請求被告賠償損害55,000元，並以此金額主張抵銷均如前述。則本件原告得請求工程餘款為798,021元（系爭估價單之金額2,142,500－被告已給付原告800,000－原告未施作完成應減少報酬104,841－浮報工程款應減少報酬332,331－瑕疵與施工不當應減少報酬52,307元－被告主張抵銷之55,000元）。
五、末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條第1項、第2項分別定有明文。本件原告主張被告就系爭工程之工程款應負連帶給付責任，然原告未能舉證被告曾對其明示就系爭工程款願負全部給付之責任，故原告主張被告須就系爭工程之工程款負連帶給付之責，即屬無據。
六、又原告本於系爭契約請求上述給付，已經准許，其另主張不當得利法律關係部分，即無庸再予審酌，此部分爭點亦無論述之必要，併予敘明。
七、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付79萬8021元及自101年2月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由。逾上開數額之部分，則無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
九、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第79條。中華民國102年6月27日
民事第二庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月27日
書記官林珊慧附表一：
（被告抗辯原告未施作完成之工程項目）┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│系爭估價單│工程項目│備註│││第幾頁/編號│││├──┼──────┼───────┼───────────┤│1.│第1頁/編號2│泥土運走與回填│有運走，未回填│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2.│第2頁/編號2│2樓至5樓前陽台│係原告前手川田營造施作││││上方（鋁窗）做│，原告並未施作││││矽酸鈣板││├──┼──────┼───────┼───────────┤│3.│第2頁/編號3│2樓至5樓修補牆│係原告前手川田營造已施││││面水泥砂整平│作一部份，原告並未全部│││││施作，估價85000元顯有│││││浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│4.│第2頁/編號6│6F地面作防水│原告並未施作│├──┼──────┼───────┼───────────┤│5.│第2頁/編號7│8F地面做防水與│係原告前手川田營造施作││││水泥保護層│，原告並未施作│├──┼──────┼───────┼───────────┤│6.│第2頁/編號10│2F至5F安全門上│4F、5F未施作││││方砌磚││├──┼──────┼───────┼───────────┤│7.│第2頁/編號15│1F至6F管道間窗│係原告前手川田營造施作││││鋁鐵窗水泥收尾│，原告並未施作│├──┼──────┼───────┼───────────┤│8.│第3頁/編號4│花台拆除（1F）│係他人安裝管線時拆除，│││││非原告所施作│├──┼──────┼───────┼───────────┤│9.│第3頁/編號7│2F、3F、4F、5F│門框為前手川田營造安裝││││浴門│，門扇亦為被告提供│└──┴──────┴───────┴───────────┘附表二：
（被告抗辯系爭工程估價單原告浮報、虛報之工程項目）┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│系爭估價單│工程項目│備註│││第幾頁/編號│││├──┼──────┼───────┼───────────┤│1.│第1頁/編號4│右側管道間打掉│施作有瑕疵，上下寬度不││││重作新砌磚│一，原告數次重做修補，│││││顯有浮報情形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2.│第1頁/編號5│管道間粉牆塞大│施作有瑕疵，上下寬度不││││理石縫與貼磁磚│一，導致外牆大理石板需│││││塞大理石縫。磁磚為被告│││││提供。估價20000元，顯│││││有浮報情形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│3.│第1頁/編號7│騎樓地面貼青斗│估價39000元，有浮報情││││石│形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│4.│第1頁/編號8│廁所新砌磚貼磁│磁磚為被告提供，估價││││磚含梯下儲藏室│70000元，此項目顯有浮│││││報情形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│5.│第1頁/編號9│店面外牆右側灌│磁磚為被告提供，估價││││漿做牆貼磁磚與│25000元，顯有浮報情形││││粉光││├──┼──────┼───────┼───────────┤│6.│第1頁/編號10│牆面粉水泥粉平│未說明何處牆面，即估價│││││48000元，顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│7.│第1頁/編號11│新化糞池與沈水│未說明材質，即估價││││池吊車工資與材│65000元，顯有浮報情形││││料││├──┼──────┼───────┼───────────┤│8.│第1頁/編號14│右外牆施作防水│未經被告同意價格就施作││││、補孔、拆木座│，估價35000元，顯有浮││││、吊車工等│報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│9.│第1頁/編號15│左方外牆粉水泥│未經被告同意價格就施作││││砂整平│，估價70000元，顯有浮│││││報情形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│10.│第1頁/編號16│梯間牆面整平粉│未說明施作於何樓，估價││││水泥│25000元，顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│11.│第1頁/編號19│地面前騎樓做無│因原告施作有誤，檢查多││││障礙坡道│次未過，故重作多次，估│││││價7000元顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│12.│第1頁/編號20│2F、3F、4F、5F│磁磚、地磚均為被告提供││││浴室粉牆水泥貼│、前手川田營造已粉牆，││││磁磚│估價152000元顯有浮報情│││││形。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│13.│第2頁/編號4│1F至6F樓梯貼磁│磁磚均為被告提供，估價││││磚地面│100000元顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│14.│第2頁/編號5│2F至7F貼磁磚│7F無須貼磁磚，估價││││(60x60)│463500元，顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│15.│第2頁/編號8│6F前牆面砌磚│6F前面砌磚竟重複估價，││││3.5坪│且磁磚亦為被告提供，顯│││第3頁/編號1│6F前面砌磚與貼│有浮報或虛報之情形。││││磁磚牆│原告砌磚未得被告同意，│││第2頁/編號20│6F前面牆拆除│原告嗣後又逕自拆除，拆│││││除估價10000元，顯有浮│││││報之情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│16.│第2頁/編號12│2F、3F、4F、5F│未經被告同意價格就施作││││內部窗封板做漆│，估價20000元，顯有浮│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│17.│第2頁/編號13│右外牆搭架封窗│未經被告同意價格就施作││││上漆│，估價45000元，顯有浮│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│18.│第2頁/編號14│打前2F至5F陽台│未經被告同意價格就施作││││磚│，估價28000元，顯有浮│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│19.│第2頁/編號17│6F後面牆面補磚│未經被告同意價格就施作││││與水泥粉平│，估價25000元，顯有浮│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│20.│第2頁/編號18│7F砌磚隔間做浴│未經被告同意價格就施作││││室│，估價25000元，顯有浮│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│21.│第2頁/編號19│7F浴間貼磁磚│磁磚為被告提供，且未經│││││被告同意價格施作，估價│││││25000元，顯有浮報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│22.│第3頁/編號2│清潔地面三工│清潔本係原告施工所應負│││││責，另設項目且估價7500│││││元，顯為虛報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│23.│第3頁/編號3│垃圾收尾其他包│其他包商的垃圾與原告無││││商的垃圾│關，被告亦未指示原告處│││││理，估價3000元，顯有虛│││││報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│24.│第3頁/編號5│前任做隔壁大樓│隔壁大樓與被告無關，被││││地面所打垃圾3│告毋須給付此部分，估價││││台│9000元，顯有虛報情形│├──┼──────┼───────┼───────────┤│25.│第3頁/編號6│2F至5F後面地板│磁磚為被告提供，估價││││加蓋貼磁磚│48000元顯有浮報情形│└──┴──────┴───────┴───────────┘附表三：
（被告抗辯系爭工程原告施作有瑕疵之工程項目）┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│系爭估價單│工程項目│備註│││第幾頁/編號│││├──┼──────┼───────┼───────────┤│1.│第1頁/編號4│右側管道間打掉│施作有瑕疵，上下寬度不││││重作新砌磚│一│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2.│第1頁/編號9│店面外牆右側灌│施作瑕疵。灌漿不實，導││││漿做牆貼磁磚與│致外牆滲水至屋內。││││粉光││├──┼──────┼───────┼───────────┤│3.│第1頁/編號12│後面牆外水泥粉│施作瑕疵。水泥粉平不實││││平地作排水│，導致外牆滲水至屋內。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│4.│第1頁/編號13│1F地面貼大理石│施作瑕疵。大理石嚴重色│││││差，需重新拋光。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│5.│第1頁/編號14│右外牆施作防水│施作瑕疵。防水施作不實││││、補孔、拆木座│，導致外牆滲水至屋內。││││、吊車工等││├──┼──────┼───────┼───────────┤│6.│第2頁/編號1│2、3、4、5樓鋁│施作有瑕疵，導致雨後室││││窗塞水路│內地面積水。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│7.│第2頁/編號5│2F至7F貼磁磚│施作有瑕疵，造成地面嚴││││(60x60)│重色差。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│8.│第2頁/編號6│6樓地面做防水│施作有瑕疵，導致雨後電│││││梯井進水，支出6萬元。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│9.│第2頁/編號8│6樓前牆面砌磚│施作有瑕疵，導致雨後電││││3.5坪│梯井進水，支出6萬元│├──┼──────┼───────┼───────────┤│10.│第2頁/編號12│2F、3F、4F、5F│施作有瑕疵，導致內牆漏││││內部窗封板做漆│水。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│11.│第2頁/編號13│右外牆搭架封窗│施作有瑕疵，導致內牆漏││││上漆│水。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│12.│第2頁/編號17│6F後面牆面補磚│施作有瑕疵，導致漏水，││││與水泥粉平│且粉刷不平│└──┴──────┴───────┴───────────┘附表四：
（被告抗辯系爭工程因原告施工不當致增加支出之工程項目）┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│系爭估價單│工程項目│備註│││第幾頁/編號│││├──┼──────┼───────┼───────────┤│1.│第1頁/編號4│右側管道間打掉│施作有瑕疵，上下寬度不││││重作新砌磚│一，維修孔洞不一致，導│││││致被告重買外牆大理石板│││││，增加支出約11萬元│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2.│第2頁/編號6│6樓地面做防水│施作有瑕疵，導致雨後電│││││梯井進水，支出6萬元│└──┴──────┴───────┴───────────┘