最高法院96年度台上字第733號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第733號刑事判決

裁判日期：民國96年02月08日

裁判案由：強盜等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第七三三號上訴人丁○○
丙○○共同選任辯護人 傅國光 律師上訴人己○○選任辯護人 張振興 律師上訴人戊○○上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第九三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三五、五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○加重強盜及丙○○、己○○、戊○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即丁○○加重強盜及丙○○、己○○、戊○○部分）：
本件原判決維持第一審依牽連犯從一重論處上訴人丁○○、丙○○、己○○、戊○○成年人與少年共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅以強暴至使不能抗拒，而取他人之物（丁○○處有期徒刑十九年、丙○○處有期徒刑十六年、己○○處有期徒刑十年、戊○○處有期徒刑八年）罪刑部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決認定，己○○計連續參與原判決附表（下稱附表）壹編號
一、三、五、十一所示四次加重強盜犯行。惟己○○則始終否認參與附表壹編號三、五所示犯行，並於原審請求傳喚附表壹編號三之被害人李○○華、附表壹編號五之被害人游○欽到庭行交互詰問（按李○○華、游○欽於審判中尚未曾到庭交互詰問）。原審亦認有調查此部分證據之必要，已依法傳喚李○○華、游○欽，但李○○華、游○欽並未於審判期日到場（見原審卷第一○九頁、第一一○頁、第一五九頁、第一六一頁、第一六四頁、第一七九頁）。乃原審並未再予傳喚調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。㈡、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，己○○計連續參與附表壹編號一、三、五、十一所示四次加重強盜犯行。惟其理由，於引用己○○在台北縣政府警察局蘆洲分局、板橋分局之自白採為證據時，係謂：「土城市○○路一件、台北市三件、三重市一件、板橋市一件（按合計為六件）」（見原判決第二十三頁第二十三行至第二十六行、第三十一頁第十行至第十三行）。則己○○究係參與四次或六次加重強盜犯行？其認定之事實，與所採用之證據，不相適合，亦有證據上之理由矛盾。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於附表壹編號七部分，原判決事實認定係由「丁○○」持可供為兇器使用之玩具槍抵住被害人，至使不能抗拒後，共同強盜財物（見原判決第八十七頁附表壹編號七所示）。惟其理由引用證人 譚道立 之供述採為證據，係謂「丙○○」持槍押人（見原判決第三十九頁第十五行至第二十行）。另附表壹編號十一部分，原判決事實亦認定係由「丁○○」持可供為兇器使用之玩具槍抵住被害人，至使不能抗拒後，共同強盜財物（見原判決第九十三頁至第九十四頁附表壹編號十一所示）。惟其理由引用證人 蔡富雄 、乙○○、甲○○、 吳旺樹 之供述採為證據，係謂「丙○○」持槍押人（見原判決第五十六頁第十九行至第二十二行、第五十七頁第一行至第三行、第五十七頁第二十六行至第二十七行、第五十七頁第三十一行至第五十八頁第一行）。前揭二次加重強盜行為，究竟係丁○○或丙○○持可供為兇器使用之玩具槍抵住被害人至使不能抗拒而強盜財物？事實之認定與理由之說明，不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈣、有罪之判決書，對於刑罰有加重者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第四款定有明文。關於附表壹編號三部分，原判決認定丁○○、丙○○、己○○與另二名不詳姓名之十四歲以上未滿十八歲之少年共犯加重強盜罪，並以丁○○、丙○○、己○○為成年人與少年共同犯罪，合於兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重其刑之規定。依其理由之說明，係以：「另二名共犯究係何人，雖無其他積極證據可資佐證，然參以被告（即上訴人，下同）丁○○、丙○○等人犯如附表壹所示之強盜案件時之共犯結構，應可『推認』該二名不詳姓名年籍之人應係十四歲以上未滿十八歲之少年。……本件係由被告丁○○、丙○○、己○○及另二名不詳姓名年籍之十四歲以上未滿十八歲之少年共同以如附表壹所示編號三之強盜手法及盜領現金參與本件強盜案件無疑」云云，以為依據（見原判決第二十五頁第二十四行至第三十一行）。然而丁○○、丙○○、己○○有無夥同「少年」共同犯罪，而有加重其刑之法定原因，應依證據認定之。乃原判決並未說明該二名不詳姓名者如何之係為「少年」所憑之證據，僅以「推認」之方式，逕認丁○○、丙○○、己○○關於此次行為，係與十四歲以上未滿十八歲之少年共同犯罪，並加重其刑，亦嫌率斷。㈤、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，戊○○僅參與本件強盜集團其中一次犯行，即附表壹編號十之加重強盜行為，嗣再於預備強盜時即被查獲，而於主文宣示戊○○成年人與少年共同連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入「住宅」以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪。惟依附表壹編號十之記載，其犯罪地點為台北縣中和市○○路○段○巷○弄○號范敏和經營之「襪子批發工廠」（見原原判決第九十二頁），並非「住宅」。原判決論以上開罪名，其宣示之主文，即與所載之事實不相適合。另附表壹編號一、三、十一部分，丁○○、丙○○、己○○與其餘少年之犯罪地點，分別為台北縣三重市○○路○段○○○號陳○秀所經營之「洋酒專賣店」、台北市○○路○段○○○號二樓李○○華所經營之「按摩院」、台北市○○區○○街○○巷○號蔡富雄「店內」，亦均非屬「住宅」，原判決未予區分，一概依夜間侵入「住宅」之加重條件擬論，亦有未合。㈥、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。關於附表壹編號十部分，原判決事實係認定：戊○○與丁○○、丙○○及少年葉○○、張○○、周○○、吳○○合計七人，共犯加重強盜罪（見原判決第九十二頁）。惟其理由引用戊○○之供述採為證據，係謂：「於（民國）九十四年三月二十一日一時，在中和市○○路○段○巷○弄○號，……就是本案的上述六人（指丁○○、丙○○、戊○○、少年葉○○、少年周○○、少年張○○）所為，有五人進入被害人住宅內，分持西瓜刀及玩具手槍強盜被害人財物，而我則是在屋外把風接應」、「我是負責開車把風接應，其餘上述五人則分持西瓜刀及玩具手槍進入被害人屋內強盜被害人財物」、「當時也是乘坐八Ｅ─○○○○號自小客車前往，先由丙○○開往作案目地的後，他們五人下車，再由我接手開車接應」（見原判決第五十頁倒數第三行至第五十一頁第十行）。如果無訛，則其共犯人數，似僅有六人。該次犯行，究竟係七人或六人共同為之？事實之記載與理由之說明，亦不相適合。原審未予究明，即遽行判決，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○加重強盜及丙○○、己○○、戊○○部分有撤銷發回更審之原因。原判決認為有裁判上一罪關係之預備強盜、利用自動付款設備詐欺部分；及說明己○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
二、駁回部分（即丁○○變造國民身分證部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件丁○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴狀已表明係對原審九十五年度上訴字第九三二號「強盜等」案件所處有期徒刑十九年四月（加重強盜處有期徒刑十九年、變造國民身分證處有期徒刑六月，應執行有期徒刑十九年四月）提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴。查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件丁○○變造國民身分證部分，原審係維持第一審依刑法第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。丁○○對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月十二日
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