裁判字號：最高法院99年台上字第589號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五八九號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人沙洪律師上訴人丙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月二十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三
五、五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由上訴人甲○○、乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載加重強盜犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○成年人與少年連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑。已詳敍其所憑之證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，就甲○○辯稱：原判決附表一編號二、七、十、十一該等部分犯行，伊僅係單純開車，編號一、
四、六、八、九該等部分犯行，伊則僅係拿袋子進入被害人之處所，另編號三、五該等部分，伊均未參與云云；乙○○辯稱：本案之主謀係曾任職於台北縣政府警察局永和分局之警務人員吳○揚（音譯），伊並非本案之主嫌云云。均不足憑採，於理由內予以指駁、說明甚詳。從形式上觀察，原判決就此部分，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、卷附警詢、偵訊筆錄關於被害人之陳述多所存疑，確有重大瑕疵之情事存在，渠等供述在未踐行詰問程序前，應無證據能力可言。然檢察官卻提出顯有瑕疵之被害人陳述作為認定本案犯罪事實之依據，且原審亦未傳喚共同被告即少年葉００、張０
０、李００、吳００、周００，及闕○偉、丙○○，暨被害人林志○、陳○珍、楊○村、林○揚、柯○清、譚○立、周○平、高○彬等人，立於證人之地位具結陳述並接受甲○○詰問，即援引渠等之陳述作為論罪之基礎，顯有違證據法則及調查未盡之違背法令。㈡、原判決附表一編號七、十一該部分之犯罪事實，雖認定係由乙○○持玩具手槍犯案，然理由卻援引譚○立（原判決附表一編號七之被害人）及蔡○雄、吳○樹、陳○城、洪○喜（以上為原判決附表編號十一之被害人）所證：當天持槍者係乙○○等語，為論罪之依據，已有未合。又原判決附表一編號六之部分，雖認甲○○於持刀壓林○○背部時，因過於用力，致林○○受有左肩裂傷等情，然林○○係證稱：有人在伊背後推伊等語，並未明確指出砍傷其之人究係何人，況「推」的動作與「砍」的動作，本即存有極大之差距，「推」人的動作絕對不會造成「砍傷」流血。再者，依陳○珍、林○揚、楊○村所證，除甲○○以外，尚有少年張００與葉００皆有持刀之情事，則究係何人劃傷林志○，攸關甲○○論罪科刑之基礎，原審未予釐清，且未詳究犯案之人數，即遽認林○○係甲○○持刀劃傷，及此部分共有七位共同正犯，自有未當。另原判決附表一編號八該部分，係認定乙○○持玩具手槍喝令被害人不准動，並恫稱：「大家配合一點，我們是要求財」等語，然其理由却係引用證人周○平所證：因為甲○○跟著後面一起進來的，有講「我們是進來求財的，你們配合一下」等語為據，則究係乙○○或甲○○出言恫嚇被害人而強盜財物？原判決未予究明，亦有未合。原判決附表一編號八之部分雖又認定係乙○○以「要講真的密碼，如果領不到錢，就拿刀砍你們」等語，逼問取得蕭○梅、楊○琦之提款卡密碼。然參以同案少年犯葉００、張００、吳００供稱：「現場都是乙○○與甲○○動手搜括財物」，既是如此，乙○○何暇逼問密碼？況被害人等均遭矇住雙眼，又從何認定是乙○○逼問密碼？且被害人均指認乙○○係拿槍，既是拿槍，卻以「如果領不到錢，就拿刀砍你們」等語威嚇被害人，豈不令人疑竇。上開部分究係何人持槍押人？何人持刀劃傷林○○，及何人出言恐嚇，或逼問密碼，均有再傳喚被害人之必要；況原審亦認有調查此部分證據之必要，並已依法傳喚上述遭強盜之被害人，然上述被害人並未於審判期日到場，原審未再行傳喚，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違失。㈢、原判決認定乙○○、甲○○、闕○偉與另二名不詳姓名之十四歲以上，未滿十八歲之少年共犯原判決附表一編號三所示之加重強盜罪，係以李○○華於原審審理時供稱：當天有六人進入行搶，其中有二人尚未成年等語為據，惟李○○華證稱當日行搶有六人，已與原判決所認定之五人相左，且其於警詢供述丙○○、葉００、李００亦有參與本件犯行，亦為原判決所不採，豈能以其事隔四年後之錯誤記憶，憑為判斷乙○○、甲○○此部分確係夥同另二名未年人犯案，而加重刑責，原判決此部分認定顯與經驗法則相違。㈣、原判決附表一犯罪手法及被害人之財物損失欄，關於編號一部分記載「 吳瑞成 ：現金約新台幣（下同）十萬元，手機二支，信用卡六張」、編號三部分記載「李林○華：現金五萬元、金手環一只、手錶一支、戒指三枚。黃○雲：現金九千元」、編號六部分記載「陳○珍：現金三萬元。林志○：現金一萬八千多元。林○揚：現金二千元。林○威：現金四百元」、編號七部分記載「吳○珠：手機五支。譚○方：ＮＯＫＩＡ七二００型手機一支、手錶一支。梅○光：ＶＣＤ放映機一台」、編號八部分記載「柯○清：現金約五萬元、黃金項鍊一條、ＳＯＮＹ廠牌數位攝影機一台。蕭○梅：觀音玉墜子一枚」、編號九部分記載「洪○玫：現金二萬元」等情。均核與證人吳瑞成於偵查中陳稱：伊遭強盜現金十二萬元及現金卡、信用卡等語；李○○華於警詢陳稱：伊損失五萬元、手機一支、戒指三只、手錶一支等語；黃○雲於警詢陳稱：伊損失一萬元及鑽石戒指一只等語；陳○珍指稱之三萬二千元、林○揚所述之四千多元、林○○所述之一萬九千元、林○威所述之三百元（均見渠等之警詢筆錄）；吳○珠於警詢所述被強盜六支手機等語；譚○方於警詢陳稱遭強盜電腦液晶螢幕、ＰＳ２電視遊樂器、手提電腦等語；梅○光於警詢並未供述遭強盜ＶＣＤ放映機一台等語；柯○清於警詢指稱：伊損失觀音玉墜子、二兩重黃金項鍊一條、現金約七萬元等語；蕭○梅於警詢指稱：伊損失女用勞力士金錶一支、紅寶石三克拉戒指一只、ＳＯＮＹ廠數位相機一台等語；洪○玫指稱損失三萬六千元等語不符。原判決此部之記載，與卷附被害人之供述證據相互齟齬，亦有證據上理由矛盾之違法。㈤、乙○○在原審已明確供出本案另有主嫌即秀朗派出所綽號「 老吳 」之員警涉案，且多名同案被告更於偵查中明確指出「老吳」便是本案主嫌，乙○○自民國九十四年三月二十八日羈押到案，均未提出調查此員警，是因在羈押期間家人遭跟蹤，因而心生恐懼，故否認該名員警之存在及涉案。嗣乙○○已於原審請求傳訊闕○偉及少年葉００，以證明本案確有幕後主使者；再者，本案共同正犯固稱係依報紙刊登之廣告而尋找作案目標，惟原判決附表一編號一、三、四、七、十、十一所列之被害人均稱未刊登廣告，且均非一般住家，乙○○亦不可能隨意行搶。上情攸關乙○○是否為本件之首謀，原判決雖敍明不予傳訊少年葉００之理由，但就闕○偉之部分何以不予傳喚，並未加以說明，亦有判決不備理由之違法。㈥、原判決理由說明蘇○宜於警詢所為之陳述應具有證據能力等由，惟並未於事實及理由記載關於蘇○宜之部分，且蘇立宜所指述之部分，業經第一審法院調查並無任何其他積極證據足資證明係甲○○、乙○○所為，而退回檢察官另行偵辦，原判決於理由欄又記載有關蘇○宜之部分，即有未受請求之事項予以判決之違法等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定原判決附表一編號三該部分，係乙○○、甲○○、闕○偉與另二名不詳姓名之十四歲以上，未滿十八歲之少年等五人共同犯案；原判決附表一編號六之部分，係甲○○於持刀壓林○○背部時，因過於用力，致林○○受有左肩裂傷；原判決附表一編號八之部分，係乙○○持玩具手槍喝令被害人不准動，並恫稱：「大家配合一點，我們是要求財」等語，且乙○○又以「要講真的密碼，如果領不到錢，就拿刀砍你們」等語，逼問取得蕭○梅、楊○琦之提款卡密碼；原判決附表一編號七、十一該部分，則係由乙○○持玩具手槍犯案等情。係依憑乙○○自白確犯有原判決附表一各欄所示之犯罪事實，核與共同正犯即少年葉００於第一審少年法庭審理時所述，少年葉００、張００、吳００於警詢所述，少年李００於第一審審理時所證之情節相符，並經梅○光、吳○珠於警詢，黃○雲、李○○華於警詢及第一審法院少年法庭審理時，陳○珍、林○揚、楊○村、林○○於第一審法院少年法庭理證述在卷，且有原判決附表三編號一所示之玩具手槍扣案可稽；復說明譚○立於第一審法院少年法庭審理時雖證述該持槍強盜之人應係甲○○等情，核與梅○光、吳○珠所述應係乙○○不符，但吳○珠係下樓帶領乙○○、甲○○上樓及倒茶水招呼之人，與乙○○、甲○○二人之互動、接觸較久，印象自應較譚○立深刻，故於原判決附表一編號七之部分，持槍強盜者應以吳○珠所指認之乙○○較為可採；又原判決附表一編號十一之部分，持槍之人究係乙○○或甲○○，蔡○雄於原審審理時係證稱其係以身材指認，實不確定何人持槍等語，而依陳○城、洪○喜、吳○樹等人於第一審法院少年法庭審理時證述之內容觀之，渠等亦係以身材判斷，在現場空間狹小，被害人與強盜人數眾多，一片混亂中能否確認確實分辨持刀、槍者究係何人，並非無疑，參以此案乙○○坦承其係持槍者，並逼問提款卡密碼，嗣後亦係乙○○負責提領現金等情節，是該案持槍強盜者應係乙○○無誤；另李○○華於原審已證稱：當日進入行搶之人，其中有二人是未成年人，差不多十五、十六歲左右，一眼就看的出來，其他都是成年人，行搶時間約半小時，都沒有矇面等語，且乙○○對該證詞亦表示無意見，故該案應有兩位少年參與犯案等由甚詳。已敍明其所憑之依據，所為之論斷，核與證據法則並無違背，亦無判決不憑證據或理由矛盾之情形。上訴意旨置原判決此部分明白之論斷於不顧，專憑己見，任意指摘原判決理由矛盾，並有調查未盡之違誤云云，自非合法之上訴理由。㈡、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。李○○華、黃○雲、陳○珍、林○○、林○揚、林○威，吳○珠、譚○方、梅○光、柯○清、蕭○梅、洪○玟等人確有遭強盜如上訴意旨所指稱之原判決附表一編號三、六、七、八、九所載之財物等情，業據柯○清、蕭○梅於九十四年五月十一日，陳○珍、林○○、林○揚、林○威於九十四年六月八日，洪○玟於九十四年六月十五日，李○麗華、吳○珠、譚○方、梅○光於九十四年八月三日，黃○雲於九十四年八月十七日於第一審法院少年法庭審理時，及柯○清於九十四年十月二十七日於第一審審理時分別證述在卷，並有洪○玟、李○○華、吳○珠所出具之贓物領據附卷可稽。原判決未援引李○○華、黃○雲、陳○珍、林○○、林○揚、林○威、吳○珠、譚○方、梅○光、柯○清、蕭○梅、吳○玟等人於警詢所為之陳述，即係捨棄該部分證詞，核屬原審採證認事職權之合法行使，自不得執此為上訴第三審之合法理由。至吳瑞成所損失之財物，其於警詢係證稱：伊本人計損失現金十萬元，現領回六張信用卡及一張現金卡等語，於偵查中則稱係損失現金十二萬元等語，另於第一審法院少年法庭審理時又稱：伊損失現金十二萬元左右、手機約幾百元等語，且有其出具之贓物認領保管收據（六張信用卡、一張金融卡）在卷可按，原判決就其現金之部分，採有利於乙○○、甲○○之方式，而認定其損失十萬元，並無違背證據法則；至於手機部分，原判決附表一編號一所記載之手機二支，雖與吳瑞成所證述約損失手機幾百元等語，不盡相符，而有微疵，惟於判決本旨無關，核屬原審得以裁定更正之事項，上訴意旨以此無關判決結果之枝微末節指摘原判決不當，亦非合法之上訴理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。又傳聞法則之重要理論依據，在於該傳聞證據未經當事人之詰問予以核實，固予排斥。惟若當事人放棄對原供述人之詰問權，於審判程序表明同意該傳聞證據可作為證據，或知屬傳聞不得為證據，仍未於言詞辯論終結前聲明異議，而與放棄對原供述人之詰問權受同一評價等情形，本諸當事人對傳聞證據有處分權之原則，乃例外於法院審酌結果，認為該傳聞證據有違法取得或可信度明顯過低等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。本件共同正犯少年葉００、張００、李００、吳００、周００，及同案被告闕○偉、丙○○，暨柯○清、周○平等人，已於第一審審理時出庭作證，並接受交互詰問等情，此有第一審審判筆錄在卷可查，上訴意旨指稱原審未傳訊上開證人，以保障甲○○之詰問權，顯未依據卷內資料而為指摘，自屬無稽。又原判決已敍明本案所援引被害人等人所為之陳述何以具有證據能力之理由，且甲○○、乙○○及辯護人於原審行準備程序時，亦未爭執上開證人於審判外所為之陳述並無證據能力，迄本案言詞辯論終結前，亦未再就此部分之證據能力聲明異議，況甲○○、乙○○及辯護人於原審除聲請傳訊少年葉００、闕○偉外（詳如後述），亦未聲請再傳訊上開其他之共同正犯或被害人作證，而放棄渠等之詰問權等情，亦有原審九十六年五月十四日之準備程序筆錄、刑事答辯暨調查證據聲請狀及原審審判筆錄在卷可按。而甲○○、乙○○確犯有本案之加重強盜犯行，原判決已於事實欄中記載甚詳，並於理由欄中明白論斷。本案事證已臻明確，原審未再傳訊林○○、陳○珍、楊○村、林○揚、柯○清、譚○立、周○平、高○彬及其他之被害人，核無侵害甲○○、乙○○之詰問權，亦無調查未盡之違法。再者，本案並無乙○○所指述之警務人員涉入等情，亦據原判決於理由欄中詳為論述，原判決雖僅說明何予未傳訊少年葉００之理由，而漏未敍明闕○偉之部分，而有微疵，然並不影響判決之結果。上訴意旨猶執前詞指摘原判決有違背證據法則，及調查未盡之違背法令，自非合法之上訴理由。㈣、原判決並未認定甲○○、乙○○犯有強盜蘇○宜財物之行為，亦未以蘇○宜之警詢筆錄作為本案之論罪依據，縱原判決於理由欄中贅述蘇○宜之警詢筆錄應具有證能力，亦不影響判決之結果，自不得執此無關本案之論述作為合法之上訴理由。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又甲○○、乙○○牽連犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺罪部分，核係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件（即最重本刑為三年以下有期徒刑之罪），依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。本件牽連重罪之加重強盜罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上判決，輕罪之利用自動付款設備詐欺部分，自亦無從適用審判不可分之法理，併予審究，亦應從程序上予以駁回，附此指明。
上訴人丙○○部分：
查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件丙○○因強盜案件，不服原審判決，於九十八年九月一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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