裁判字號：最高法院89年台上字第4692號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四六九二號
上訴人甲○○右上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月二十三日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一一二七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與已判刑確定之 周慶協 、 陳秋逸 基於共同犯意之聯絡，自民國八十五年六月十日起，在台南縣永康市○○○街○○○號十四樓之三租屋處，由甲○○出資自為僱主，以每月新台幣（下同）四萬元之代價，僱請周慶協、陳秋逸二人協助接聽電話、放款、催收欠款及記帳等工作，並利用報紙刊登貸款廣告，招攬顧客來借款，並共同乘人急迫之際，以月息六十分（即每貸與一萬元，每十天之利息為二千元，每月之利息即為六千元）至月息九十分不等，與原本顯不相當之重利，借款予他人，並以此利息收入作為生活之資，先後共計借予如原判決附表所示 趙美玉 等二十一人，三萬元至三十萬餘元不等之金額，而取得與原本顯不相當之重利。嗣於八十五年九月二十五日下午一時十分許，為警在上址查獲，扣得甲○○所有之帳簿二本、支票十張、本票二張、空白本票一本等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪，判處有期徒刑拾月。扣案之帳簿貳本、支票拾張、本票貳張、空白本票壹本，均諭知沒收，雖非無見。惟查：㈠本院前次發回意旨已經指明，有罪判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條後段定有明文。且此所謂之事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確記載。原判決雖認定上訴人等先後共計借予如原判決附表所示趙美玉等二十一人五萬元至三十萬餘元不等之金額，約定借款利率月息六十分至九十分不等，而取得與原本顯不相當之重利云云，但原判決附表僅記載各借款人借款之日期及金額，就其約定之償還日期即借款期限及各自約定之利率若干？均未記載，已有未合；且重利罪係結果犯，以取得與原本顯不相當之重利，為構成要件之一，此觀刑法第三百四十四條之規定自明。原判決對於上訴人是否已向借款人取得與原本顯不相當之重利？及其取得若干？均未予認定記載，致本院無從判斷其適用法則之當否，亦有違誤。本次更審判決，仍未詳細調查，在事實欄明白記載，以致判決之瑕疵，依然存在，而無可維持。㈡本件上訴人原審選任之辯護人於原審審判期日前聲請傳訊原判決附表所列之被害人到庭作證，查明上訴人有無重利之犯行（原審上更㈠卷第一宗第一○一頁），原審亦認有傳訊調查之必要，惟僅被害人 吳李桂梅 、趙美玉、 王崑農 、 尤金鎮 、張金福、 楊友德 等人到庭作證、指認。其餘被害人 薛銘昌 等十五人（如原判決附表借款人欄所載）則均未到庭。原審未續予查傳到案，查明事實，以為判斷之依據，又未說明已無調查必要之理由，按之刑事訴訟法第一百七十二條之規定，其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。㈢供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人所有方得宣告沒收，刑法第三十八條第一項第三款定有明文。本件據上訴人甲○○供稱：查扣之支票及本票，係客戶借款時持來質押。借款人趙美玉亦證稱：伊簽發之商業本票，係借貸時質押在該處（指甲○○處）等語（見警局卷第一頁反面、第二頁、第九頁反面）。其供證如屬無訛，則本件扣案之支票十張、本票二張、似分別為借款人吳李桂梅、 鍾永遠 、 徐武雄 、 邱建明 、 王阿准 、趙美玉等所有（見原判決附表記載）。該借款人清償本金時，甲○○似應予歸還，能否宣告沒收，饒堪研求。原判決雖以扣案之支票十張及本票二張，固係借款人質押在上訴人處，然屆期未清償，上訴人即可提示兌現，因認該等物品為上訴人犯罪所得之物，為諭知沒收之理由。但原判決僅就其附表編號十六趙美玉部分，載明尚有利息八萬元未清償，其餘提供上開票據質押之借款人，屆期是否清償完畢？即上訴人是否仍具有持有上開質押票據之權源，並未明白認定，以致其沒收之理由欠缺事實之依據，尤嫌判決理由矛盾。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人甲○○部分，仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官卲燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月九日