裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上重訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十七年度上重訴字第三八號
上訴人即被告庚○○選任辯護人 張居德 律師上訴人即被告丁○○男四十
住台中（現另案在臺灣臺中監獄執行中）身分證指定辯護人本院公設辯護人辛○○右上訴人等因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第四一三號中華民國八十七年十月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十六年度偵字第二四七二○號，移送併辦案號：同署八十七年偵字第一二四七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於庚○○販賣毒品部分及丁○○部分均撤銷。
庚○○共同販賣毒品，累犯，處有期徒刑壹拾參年，扣案之毒品海洛因陸大包、貳中包（驗餘淨重貳伍陸點伍參公克）沒收銷燬之，新台幣壹佰壹拾萬元沒收。
丁○○共同販賣毒品，處有期徒刑壹拾參年，扣案之毒品海洛因陸大包、貳中包（驗餘淨重貳伍陸點伍參公克）沒收銷燬之，新台幣壹佰壹拾萬元沒收。
事實
一、庚○○於民國（下同）八十二年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審法院判處有期徒刑一年，上訴本院後，經駁回上訴而告確定，甫於八十三年十月二日執行完畢；又於八十三年間，曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經原審法院判處有期徒刑各三年二月、五月及四月，合併定執行刑為有期徒刑三年七月確定，於八十三年十一月三十日發監執行，甫於八十五年三月十五日假釋並交付保護管束，至八十七年二月十八日始行期滿；丁○○於八十一年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經原審法院判處有期徒刑三年二月確定，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑六月、五月，合併裁定其應執行刑為有期徒刑三年八月，於八十三年一月十八日假釋出獄，於保護管束中，復於八十三年間分別因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑三年一月及七月，裁定其應執行刑為有期徒刑三年六月，前開假釋則經撤銷後，殘刑有期徒刑一年七月三日與上開有期徒刑三年六月，共有期徒刑五年一月三日，於八十三年八月三十日入監執行後，於八十五年四月十五日假釋出獄，至八十八年八月七日始假釋期滿（不構成累犯），庚○○、丁○○於假釋期間猶不知約束自己，復與綽號「 阿東仔 」之成年男子共同基於販賣毒品海洛因營利為目的之犯意聯絡，由綽號「阿東仔」之成年男子交付新台幣（以下同）一百八十萬元予丁○○後，丁○○即於八十六年十一月二十六日凌晨一時許，夥同庚○○攜帶該一百八十萬元，由庚○○駕駛ＯＡ－一一五六號自用小客車載丁○○自台中南下屏東，經九如路下交流道後往屏東方向直行，至一「天公廟」處與綽號「東東」之成年男子會合，在附近之某民宅，由庚○○以一台兩十萬元之價格，共花費七十萬元向綽號「東東」之成年男子販入其僅剩之毒品海洛因六大包又二中包（毛重二百六十七‧六公克，驗後餘淨重二五六‧五三公克），並於同日下午三時許返回台中市。
二、迨八十六年十一月二十六日下午三時三十分許，在台中縣太平市○○路○段○○巷○○號丙○住處，為警查獲庚○○、丁○○，並扣得庚○○、丁○○共同持有，置於丙○住處桌面上之毒品海洛因六大包又二中包（毛重二百六十七‧六公克），及共同購買海洛因之剩餘款一百十萬元。
三、案經台中縣警察局移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）庚○○、丁○○均矢口否認有販賣毒品之犯行，被告庚○○辯稱：當日渠係到丙○家賣丙○褲子，巧遇丁○○，因丁○○要去屏東，渠有車子，便基於朋友之情載丁○○南下，在至屏東途中，他拿渠之行動電話不知與何人聯絡，至屏東時他下車去找朋友，渠於車上小睡，他購得毒品，即回來叫渠，渠等再一起回台中，渠根本不知丁○○要做何事， 渠何來 與丁○○犯意聯絡云云，被告丁○○辯稱：一百八十萬元係一綽號「 小東 」者與渠集資購買，要供己施用，而非要販賣毒品等語。然查：
㈠被告庚○○自承其行動電話號碼為0000000000號，且其綽號為「 阿琳
」或「 森琳 」（見原審法院八十七年五月二十六日筆錄），而本件之能破案係因警方向檢察官聲請監聽許可，長期監聽被告庚○○之上開電話，得知庚○○自南部有帶東西上來而前往查獲等情，業經證人即負責本案之台中縣刑警隊戊○○於原審法院調查時及證人乙○○於本院調查時到庭證述明確，並有原審法院檢察署准予監聽之通訊監察書一紙在卷可憑。且被告庚○○於八十七年十一月十七日與他人之電話中有談及「一個一百二十，半個八十」之語，講該話者係受話方，非庚○○所講，惟確係庚○○與其對談，因監聽甚久，已熟悉其聲音等情，業據負責本件監聽之證人甲○○於本院調查時到庭結證明確，雖「一個一百廿、半個八十」之語非被告庚○○所講，而係受話方所講，惟此不影響被告庚○○確有與他人談論毒品價格之認定，此與被告丁○○於警訊及檢察官偵查中所供，所買之海洛因，一台兩十萬元，在屏東買七台兩共七十萬元等情（見偵查卷第卅二頁、第一百二十一頁，因半個即半台斤之謂，半台斤八台兩即為八十萬，而七台兩即為七十萬元）不謀而合。
㈡被告庚○○於警訊時即供稱：渠等事先於昨㉕日連絡好，於今㉖日凌晨一時許由
渠開車載丁○○前往屏東，由九如路下交流道後往屏東方向直行，至一「天公廟」處碰面，然後「東東」騎機車帶路至一民宅處始將毒品交給渠等（見偵查卷第卅頁），核與被告丁○○於警訊所供：「「阿東仔」共拿壹佰捌拾萬叫渠去買海洛因，但渠和庚○○到屏東找庚○○的朋友購買，他那裡只有剩下柒台兩，渠以每台兩新台幣壹拾萬的代價向他購得。因渠對屏東的地形不熟，庚○○以他的牌號ＯＡ－一一五六號賓士牌自小客車載渠到屏東的一處天公廟前等他的朋友，由庚○○下車和他的朋友交易」（見偵查卷第卅二頁）等情相符，況被告庚○○、丁○○經隨案移送檢察官訊問時，亦均供稱：警訊所述均實在，筆錄看完後以後才簽名、捺指印（見偵查卷第六十頁），是被告庚○○於本院辯稱「渠於車上小睡，丁○○購得毒品即回來叫渠，渠根本不知丁○○要做何事」顯係卸責之詞。㈢被告庚○○與丁○○南下屏東時間為凌晨一時許，時值深夜，一般人均就寢中，
依被告庚○○所辯，其竟於此深夜至丙○家僅為販賣一件褲子，且其自承與丁○○不熟，僅在丙○家巧遇，竟在此深夜為了朋友情義專程送丁○○南下屏東馬上又返回台中，實令人匪夷所思，況經本院訊問證人即查獲當時之警員乙○○及戊○○均證稱當時被告二人所提之袋子內有內衣褲及外褲，並無準備要賣之衣服，被告外出時帶一大袋舊衣物（含少量新衣物），比較不容易被發覺毒品等語（見原審卷第一九二、一九三頁，本院卷第九四頁），倘被告庚○○當日確因賣丙○褲子而前往丙○家，則丙○於警訊及檢察官偵查中何以均未提及，是證人丙○於本院調查時供證「庚○○於八十六年十一月廿五日晚上十一時許，先打電話給渠，說要拿褲子給渠看」等語，亦係事後附合之詞不足採信，被告庚○○所辯「渠到丙○家賣丙○褲子巧過丁○○，乃基於朋友之情載丁○○南下」，實係畏罪卸責之詞，亦不足採信。
㈣扣案之白粉六大包又二中包經送法務部調查局鑑定結果，確係海洛因，驗後淨重
二五六．五三公克，純度百分之七十九，有該局第00000000號鑑定通知書一紙在卷可稽。而扣案之海洛因六大包又二中包（淨重二五六．五三公克）及一百一十萬元又確係被告二人帶至丙○住處，應認此等物品為其二人所共同持有，而被告二人原欲準備一百八十萬元購買毒品海洛因，僅因缺貨而僅買七十萬元，本院衡諸被告庚○○之尿液並未檢出嗎啡陽性反應（見偵查卷第七七頁），足見其案發之時並無施用海洛因之習性，而被告丁○○於檢察官偵查中供稱其一個月約吸十五萬元（見偵查卷第一百二十頁），以未打折之一百八十萬元毒品計算，被告丁○○即可施用一年，以一般施用海洛因者之習慣，實難想像可一次購買一百八十萬元供自己長期施用，被告丁○○辯稱無販賣意圖，僅係供己吸用等語亦不足採。佐以前開被告庚○○於電話監聽中與人提及物品價格之情形，應足認定被告等二人此次準備一百八十萬元購買毒品海洛因係為供販賣營利之用無誤，本件事證明確，被告庚○○、丁○○之犯行均洵堪認定。
二、按所謂販賣毒品，不以行為人販入毒品後，復行賣出為要件，只須行為人以營利為目的，購入或賣出，有一於此，即構成販賣毒品罪，且不以行為人果真因此得利為必要（最高法院二十五年非字第一二三號判例參照）。本件被告等二人既已以營利為目的意圖販賣毒品海洛因而販入，揆諸前開判例，被告等二人購入海洛因毒品之行為，即係犯修正前肅清煙毒條例第五條第一項販賣毒品罪，檢察官認被告二人此部分係犯肅清煙毒條例第七條第一項意圖販賣而持有毒品罪，容有未洽，起訴法條應予變更，而被告等二人犯罪後毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，就販賣第一級毒品海洛因者，於第四條第一項規定處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金；而肅清煙毒條例第五條第一項規定僅處死刑或無期徒刑，比較新、舊法結果，以舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應以修正前肅清煙毒條例第五條第一項加以論處。又其等持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。被告等二人與綽號「阿東仔」之成年男子間對上開販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告庚○○於八十二年間，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經原審法院判處有期徒刑一年，上訴本院後，經駁回上訴而告確定，甫於八十三年十月二日執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑事資料簡復表及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，被告庚○○於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應加重其刑，然因被告庚○○所犯販賣毒品罪，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，依刑法第六十五條第一項規定，不得加重。原審予被告二人論罪科刑固非無見，惟查購買毒品之一百八十萬元，係綽號「阿東仔」之成年男子所交付，業據被告丁○○於警訊及檢察官偵查中供陳明確，原判決認係被告等二人所共同集資尚嫌無據。另被告等二人係以七十萬元購得海洛因毒品，原判決未認定被告等二人購買毒品之金額亦有未洽，被告等二人上訴意旨否認犯罪固無足採，惟原判決既有可議即無可維持，應由本院將原判決關於被告庚○○販賣毒品及被告丁○○部分撤銷改判。經查被告等二人雖欲以一百八十萬元購買海洛因販賣，惟僅購得七十萬元之海洛因，且於販入後，尚未賣出，即被查獲，尚未實際得到任何不法利益，依其情狀在客觀上尚可憫恕，如科以販賣毒品法定最低度之無期徒刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，爰審酌上情及被告等二人素行不佳、犯罪之手段、所生危害、犯罪後仍飾詞狡卸等一切情狀，均各量處有期徒刑十三年以示懲儆。扣案之海洛因毒品六大包又二中包（驗餘淨重二五六‧五三公克），應依肅清煙毒條例第十二條前段之規定，沒收銷燬之；一百十萬元係共同被告綽號「阿東仔」之成年男子所有，供販賣毒品所用，應依同條例第十三條第一項宣告沒收。至於被告庚○○車上所扣得之疑似海洛因一包，經送法務部調查局鑑定結果，並無煙毒禁藥反應，有該局第00000000號鑑定通知書一份在卷可憑，自毋庸宣告沒收，同時於其車上查扣之五萬八千元，無證據足認係供販賣海洛因毒品所用，自亦不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十九條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國八十九年一月廿六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官方艤駐
法官吳信銘法官王德麟右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國八十九年一月廿七日附錄法條：
肅清煙毒條例第五條：
販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者，處死刑或無期徒刑。
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